Автор: д-р ДИМИТЪР ИВАНОВ

консултант към Адвокатска кантора „Балабанова и Василев“ 

 

Ключови думи: адвокат, гр. Пловдив, особен залог, търговско предприятие, продажба, частен съдебен изпълнител 

 

Залогът на търговско предприятие доби изключително широка популярност след приемането на Закона за особените залози и се превърна в един от най-предпочитаните способи, чрез които заложните кредитори гарантират удовлетворението на обезпечените си вземания. В този смисъл и изпълнението върху заложено търговско предприятие придоби особено значение, тъй като се ползва изключително често, което пък от своя страна породи и множество въпроси и неизяснени аспекти във връзка с реализирането му.

С настоящият материал ще бъде изследвана проблематиката при изпълнението върху заложено търговско предприятие, когато същото се осъществява с участието на частен съдебен изпълнител, като ще бъдат разгледани и новостите около него, които бяха въведени с последните изменения на ЗОЗ, влезли в сила на 30.12.2016г.

 

Ред за изпълнение върху заложено търговско предприятие чрез частен съдебен изпълнител

Опциите пред заложния кредитор да използва услугите на частния съдебен изпълнител са уредени в чл. 35, ал.1 и 2 ЗОЗ във връзка с чл. 18, ал.4 ЗЧСИ, съответно чл. 10, ал.2 ЗОЗ във връзка с чл. 426, ал.1 ГПК. В първата хипотеза са уредени мерките за предаване на заложеното имущество в държане на заложния кредитор, съответно възможността последният да възложи на частен съдебен изпълнител неговата продажба, като изрично укаже и реда, по който съдебният изпълнител да извърши продажбата – ЗОЗ или ГПК. Във втората хипотеза се касае за образуване на производство по индивидуално принудително изпълнение, при което извлечението за вписано пристъпване към изпълнение замества изпълнителния лист, и което може да бъде осъществено освен от частен и от държавен съдебен изпълнител.

При изпълнение на мерките по чл. 35 ЗОЗ вписаното пристъпване към изпълнение има функцията на издадена заповед за незабавно изпълнение за предаване на движима вещ, съответно за въвод във владение на недвижим имот, но образуваното производство пред съдебния изпълнител не поглъща частното и извънсъдебно изпълнение по ЗОЗ, нито пък същото се трансформира в принудително. Законодателят е позволил да не се налага заложният кредитор да минава през заповедно производство, за да се снабдява със заповед за незабавно изпълнение, която би му позволила да поиска съдействието на съдебен изпълнител, а директно да поиска от него това действие, използвайки извлечението за вписано пристъпване към изпълнение. Идеята е да се облекчи кредиторът по ЗОЗ, за да може да използва услугите на частния съдебен изпълнител без да е необходимо да се снабдява с изпълнителен титул, но не и да бъде трансформирано частното и извънсъдебно изпълнение по ЗОЗ, в индивидуално принудително изпълнение по реда на ГПК. При тази хипотеза приложение намират разпоредбите на ГПК касаещи реда за предаване – чл. 521, съответно въвода във владение – чл. 522. След предаване на заложеното имущество на заложния кредитор, изпълнението продължава в рамките на ЗОЗ, освен ако заложният кредитор не избере да образува изпълнително производство по реда на ГПК, за да проведе изпълнение върху заложеното имущество – чл. 10, ал.2 във връзка с чл. 426 ГПК.

Съществуваше спор относно това дали частният съдебен изпълнител, при възлагане от заложния кредитор продажбата на заложеното имущество да се извърши по реда на ГПК, в хипотезата на чл. 18, ал.4 ЗЧСИ, изпълнява публични функции и изпълнението се трансформира от частно и извънсъдебно, каквото е изпълнението по ЗОЗ, в индивидуално принудително изпълнение по реда на ГПК с всичките му последици. Защитих становището, което преобладава и към настоящия момент, че в този случай частният съдебен изпълнител не изпълнява публични функции, а действа като договорен представител на заложния кредитор, съответно изпълнението следва частния и извънсъдебен ред предвиден в ЗОЗ, като не се трансформира в индивидуално принудително изпълнение по реда на ГПК[1]. Органът по принудително изпълнение следва изцяло уредбата в ГПК, която касае извършването на публична продажба на имуществото на длъжника, но последиците от нея не се отъждествявят с последиците на извършена публична продажба, на основание образуван изпълнителен процес по предоставен изпълнителен лист или друг акт подлежащ на изпълнение по смисъла на чл. 426 ГПК. Единственото сходство между изпълнението по ГПК, възложено на частен съдебен изпълнител по реда на чл. 18, ал.4 ЗЧСИ от заложен кредитор, и принудителното изпълнение по реда на ГПК е, че продажбата на имуществото се извършва чрез прилагане на процедурния ред за публични продажби, както и че разпределението на сумите от извършената продажба се предявява и обжалва по реда на ГПК.

Именно поради разразилия се спор законодателят прие разпоредбата на чл. 10, ал.2 ЗОЗ, която изрично позволява на заложния кредитор да образува принудително изпълнение по реда на ГПК, на основание извлечение за вписано пристъпване към изпълнение. В молбите за образуване на изпълнително производство обаче, задължително следва да се посочи това правно основание, тъй като ако бъде посочен само чл. 18, ал.4 ЗЧСИ, съдебният изпълнител ще може да действа само като частно лице, но не и като орган по принудително изпълнение. Затова е важно заложните кредитори да бъдат прецизни в посочването на правното основание за образуването на изпълнително производство пред съдебен изпълнител[2].

Изводът е, че изпълнението по ЗОЗ чрез ЧСИ може да протече извънсъдебно и по частен ред при реализиране на мерките за предаване на заложеното имущество – чл. 35, ал.1 и 2, съответно при последващата им продажба по реда на ЗОЗ или ГПК – чл. 18, ал.4 ЗЧС, както и в производство по индивидуално принудително изпълнение за реализирането на заложеното имущество – чл.10, ал.2 ЗОЗ във връзка с чл. 426 ГПК.

 

Изпълнение по реда на чл. 35 ЗОЗ във връзка с  чл. 18, ал.4 ЗЧСИ

В Закона за частните съдебни изпълнители е предвидено, че по възлагане от заложния кредитор, частен съдебен изпълнител може да предаде заложеното имущество по реда на чл. 521 ГПК, съответно да го продаде по реда на ЗОЗ или ГПК, като при продажба по реда на ЗОЗ той действа като депозитар. По този начин се предвижда изключение от императивното изискване на чл. 38 ЗОЗ, че само адвокат или регистриран одитор може да бъде депозитар по реда на ЗОЗ. Законодателят е предвидил това изключение с оглед професионализма и опита на частните съдебни изпълнители, свързан най-вече с провеждането на публични продажби. Идеята е, чрез неговата намеса, да се постигне максимално облекчаване на заложния кредитор, който най-често е частно лице (физическо или юридическо) и не е специализиран в извършването на подобно изпълнение, а от друга страна, достигане и на максимално висока цена при продажбата на заложеното имущество, което е в интерес и на залогодателя, и на заложния кредитор. На края, но не на последно място, това до някаква степен гарантира и спазването на законовите правила при провеждане на изпълнителната процедура.

Предаване на заложени движими вещи, елемент от заложено търговско предприятие, по реда на чл. 18, ал.4 ЗЧСИ във връзка с чл. 521 ГПК

Преди приетите изменения в ЗОЗ от 30.12.2016г имаше значение дали в договора за залог са изброени някои от отделните елементи на предприятието. В хипотезата, в която изброяване беше налице и залогът беше вторично вписан в съответния регистър, залогът тежеше върху отделния елемент и след отделянето му от предприятието, в противен случай противопоставимостта важеше единствено за обезпечителните сделки, но не и за разпоредителните – чл. 21, ал.3 /стар/. Ако не беше налице вторично вписване в съответния регистър, заложното право върху всички елементи възникваше с вписването на пристъпване към изпълнение в търговския регистър, тъй като вторично вписване на пристъпването към изпълнение в съответния регистър не беше предвидено.

След измененията обаче нещата бяха променени. С уреждането на конститутивното действие на вписването на залога в съответния регистър, то за да възникне заложното право върху отделните елементи, същият следва да се впише вторично в съответния регистър, където се вписват сделките със съответните елементи – чл. 2, ал.1 във връзка с чл. 21, ал.3 и чл. 12, ал.3 ЗОЗ, за да може впоследствие там да се впише и пристъпването към изпълнение спрямо отделния елемент, което също беше предвидено като възможност след измененията в чл. 26, ал.3, т.4 във връзка с чл. 46, ал.1 ЗОЗ. С оглед на уреденото в чл. 20, ал.1 ЗОЗ, която е приложима и при залога на търговско предприятие – чл. 21, ал.9 ЗОЗ, залогът на съвкупността тежи върху всеки отделен елемент до отделянето му от предприятието, т.е. с вписването на залога на търговско предприятие в търговския регистър и в съответните други регистри, заложното право ще тежи върху всеки елемент и ще е противопоставимо на всички учредени права върху тях, както и на всички разпореждания[3].

Необходимо е и вписване на пристъпване към изпълнение върху отделни елементи на търговското предприятие в търговския регистър и в ЦРОЗ /тъй като тук става въпрос за движими вещи/, като в него да са изброени движимите вещи, върху които ще се изпълнява – чл. 46, ал.1, изр.2 ЗОЗ. След като извърши вписването и извести залогодателя, заложният кредитор следва да поиска предаване на движимите вещи чрез съдебния изпълнител по реда на чл. 18, ал. 4 ЗЧСИ във връзка с чл. 35, ал.1 ЗОЗ и чл. 521 ГПК, ако залогодателят не оказва съдействие за тяхното доброволно предаване. Това производство се явява принудително само с оглед намесата на частния съдебен изпълнител, съответно оказването на принуда при изземването на заложените вещи, което става противно волята на залогодателя. Според мен това производство не представлява изпълнително производство по смисъла на ГПК и запазва характера си на частно изпълнение, което се движи в рамките на ЗОЗ[4], тъй като съдебният изпълнител единствено съблюдава реда предвиден за предаване на движими вещи по чл. 521 ГПК, подобно на възлагането по чл. 18, ал.4 ЗЧСИ продажбата да се извърши по реда на ГПК, а и при реализиране на мерките предвидени в чл. 35 ЗОЗ не е уредена трансформация на изпълнението от частно в принудително, а единствено се препраща към определени правила в ГПК, които съдебният изпълнител да съблюдава при реализирането на мерките за принуда.

Съдебният изпълнител известява с уведомление/призовка/съобщение залогодателя, че ще пристъпи към предаване на заложеното имущество, като сочи и дата и час, в който ще предприеме съответните действия. Личното ми мнение е, че тук не е налице нужда от даване на срок за доброволно изпълнение на длъжника, тъй като с уведомяването за вписаното пристъпване към изпълнение заложният кредитор вече го е уведомил и длъжникът е имал възможност да изпълни доброволно[5]. В деня на предаването, частният съдебен изпълнител съставя протокол, в който описва извършените действия, съответно какво е описал, иззел и предал на заложния кредитор. Ако заложените вещи не бъдат открити, съдебният изпълнител, само по искане на заложния кредитор, определя равностойност на вещите, след което се пристъпва към събирането и от цялото имущество на залогодателя по смисъла на чл. 133 ЗЗД. При тази хипотезата изпълнението вече е принудително по смисъла на ГПК, тъй като събирането на равностойността на заложеното имущество се извършва само в индивидуално принудително изпълнение – чл. 10, ал.4 ЗОЗ.

Въвод във владение на заложния кредитор и назначения управител в помещенията, където се намира управлението на търговското предприятие, съответно предаване на търговските книги на залогодателя – първа хипотеза в чл. 35, ал.2 ЗОЗ във връзка с чл. 18, ал.4 ЗЧСИ

Въводът се извършва по правилата на чл. 522 ГПК, т.е. съдебният изпълнител насрочва дата и час за въвода, като залогодателя се уведомява със съобщение. При липса на съдействие от негова страна, съдебният изпълнител го отстранява принудително в деня на въвода. При тази хипотеза, която е нова за ЗОЗ, законодателят въведе така наречения въвод в „централата” на търговското предприятие или така наречения „команден център”. Въпросът, който се поставя, е как следва да се прецени кой е обекта, от който се осъществява управлението на търговското предприятие и спрямо който следва да бъде извършен въвода, съответно кой от всички обекти на предприятието е неговата централа. За да се прецени това обстоятелство, съдебният изпълнител, за целите на изпълнението, следва да съобрази качеството на залогодателя-търговец, съответно посоченото в търговския регистър седалище на търговеца, както и да направи проверка на този адрес дали там се намира обекта, от който се управлява търговското предприятие. Освен това, съдебният изпълнител може да събере информация откъде действително се извършва управлението на дружеството (централния офис, сграда или друг тип имот). Важно е да се отчете от кой имот действително се ръководи управлението на предприятието, а не дали е на седалището на търговеца вписано в търговския регистър[6]. След като прецени кой е този имот, съдебният изпълнител въвежда във владение заложния кредитор и назначения управител. Само в този имот съдебния изпълнител може да извършва въвод, не и в други поделения, офиси или имоти част от предприятието. За извършването на въвод в останалите имоти, част от предприятието, заложният кредитор следва да пристъпи към изпълнение върху отделни активи от предприятието – недвижими имоти и да поиска допълнително въвеждането му във владение в тях. Това следва от разпоредбата на чл. 35, ал.2 ЗОЗ, която включва в себе си два способа за изпълнение – въвод в имотите, където се намира управлението на предприятието, включително и в търговските му книги, както и въвод в недвижими имоти на предприятието, които са различни от тези, в които се осъществява управлението му. В първия случай заложният кредитор трябва да е вписал пристъпване към изпълнение върху цялото търговско предприятие като съвкупност, докато във втория случай пристъпването към изпълнение трябва да е върху отделни елементи от предприятието, като в него следва да са посочени съответните недвижими имоти.

Относно търговските книги, съдебният изпълнител следва да ги изиска от залогодателя, а ако същият не оказва съдействие, след въвеждането във владение в имота описан по-горе, да извърши претърсване на помещенията, с цел откриване на книгите на търговеца. При това изпълнение приложение намират и разпоредбите на чл. 431, ал.1 и 2 ГПК, тъй като законодателят изрично е посочил това в ЗОЗ – чл. 35, ал.2, т.е. органът по принудително изпълнение може да използва съдействието на полиция и ключари, за да осигури осъществяването на въвода. Ако търговските книги на залогодателя се съхраняват в счетоводна къща, съдебният изпълнител следва да я уведоми, като изиска счетоводните книги за целите на изпълнението по този ред.  При неизпълнение на разпореждането му се налага глоба – чл. 93, ал.1 във връзка с чл. 87 ГПК.

Въвод във владение на недвижим имот, отделен елемент от заложеното търговско предприятие – втора хипотеза в чл. 35, ал.2 ЗОЗ във връзка с чл. 18, ал.4 ЗЧСИ

При тази хипотеза съдебният изпълнител спазва изцяло реда предвиден при принудителното изпълнение по реда на ГПК, но това не е същински въвод, подобно на въвод във владение на основание влязло в сила постановление за възлагане, тъй като заложният кредитор ще получи фактическата власт върху вещта (corpus), но няма да е налице animus (намерението за своене на вещта като негова собственост), тъй като заложният кредитор, за разлика от купувача посочен в постановлението за възлагане, не става собственик, а само получава фактическата власт, която му позволява да организира продажбата на вещта. Поради тази причина е налице прилика между него и взискателя получил за пазене вещ след извършен опис, тъй като и двамата държат вещта, но не я владеят.

Съдебният изпълнител изпраща съобщение до длъжника, с което го уведомява за датата и часа, в който ще бъде извършен въвода. Подобно на въвод извършен по издадена заповед за незабавно изпълнение, съдебният изпълнител не може да го осъществи, ако в имота се намира трето лице. Въводът може да бъде извършен само спрямо длъжника посочен в заявлението за вписване на пристъпване към изпълнение. Това следва от факта, че и заповедта за незабавно изпълнение и извлечението за вписано пристъпване към изпълнение не могат да разпрострат, подобно на изпълнителен лист издаден на основание влязло в сила съдебно решение, субективните си предели спрямо трети лица намиращи се в имота[7]. Т.е. срещу третите лица не е налице изпълнителен титул и поради тази причина въвод е недопустим[8].

Съдебният изпълнител следва да отчете и всички подобрения и приращения в имота, доколкото те също се считат заложени – чл. 21, ал. 4 ЗОЗ. За да прецени кое имущество е приращение, съответно подобрение, органът по принудително изпълнение следва да използва за ориентир чл. 92 ЗС, както и задължителната практика на ВКС по въпросите на приращенията и подобренията[9].

Описаните в предходните точки действия на съдебния изпълнител не могат да се обжалват по реда на чл. 435 ГПК поради това, че при реализиране на мерките посочени в чл. 35 ЗОЗ не е налице изпълнително производство по смисъла на ГПК. Последното е налице при наличие на събиране на равностойност на заложено имущество, както и в хипотезата на чл. 10, ал.2 ЗОЗ.

Залогодателят може да оспори с иск залога или обезпеченото вземане по реда на чл. 36 ЗОЗ във връзка с чл. 124, ал.1 ГПК[10]. Проблемът е, че с обезпечителни мерки по реда на ГПК е недопустимо да се спира изпълнение по реда на ЗОЗ[11]. Тази празнота в закона се запази и след промените от 30.12.2016г.

 

Ред за продажба на заложено търговско предприятие или отделни негови елементи

По този ред търговското предприятие може да бъде продадено като съвкупност, като обособена част, или да бъде раздробено чрез продажба на отделни негови елементи. Когато пристъпването към изпълнение е вписано върху цялото търговско предприятие като съвкупност, частният съдебен изпълнител, упражняващ правата на овластилия го заложен кредитор, може да извърши продажба на цялото търговско предприятие по смисъла на чл. 15 и 16 ТЗ,  или на обособена част от него, като продажбата на обособена част по своята същност е продажба на отделен актив. При продажба на отделни елементи в пристъпването към изпълнение трябва изрично да се посочи това обстоятелство, като е необходимо и индивидуализирането на съответния елемент – чл. 46, ал.1 ЗОЗ.

След измененията в ЗОЗ заложният кредитор има право да се удовлетвори от доходите на заложеното имущество – чл. 10, ал.1, т.4 ЗОЗ, но при тази хипотеза частният съдебен изпълнител няма право да отдава заложени недвижими вещи, част от търговското предприятие под наем, или движими вещи на лизинг, от името на заложния кредитор. Такова отдаване може да извършат заложният кредитор, съответно управителя на търговското предприятие, когато те извършват изпълнението. Частният съдебен изпълнител е ограничен от действията посочени в чл. 35 ЗОЗ и чл. 18, ал.4 ЗЧСИ, а именно – да предава заложени движими вещи – чл. 35, ал.1 ЗОЗ във връзка с чл. 521 ГПК, да въвежда във владение в търговско предприятие и недвижими имоти част от него  – чл. 35, ал.2 ЗОЗ във връзка с чл. 522 ГПК, както и да извършва изпълнение по реда на ГПК – чл. 10, ал.2 ЗОЗ, съответно частна продажба по реда на чл. 18, ал.4 ЗЧСИ.

С оглед изискуемата грижа на добрия търговец, която заложният кредитор следва да положи при извършване на продажбата, Върховен касационен съд приемаше в своята практика, че тази грижа е изпълнена, „когато са предприети всички необходими действия, за да се постигне максимална продажна цена на заложеното имущество. За да спази посочената грижа, частният съдебен изпълнител, независимо дали му се възлага да продава от заложния кредитор по реда на ЗОЗ или ГПК, най-често избираше реда предвиден в ГПК, тъй като в ЗОЗ нямаше предвидена процедура за извършването и, но след измененията от 30.12.2016 това се промени и съдебният изпълнител ще следва стриктно да се придържа към реда предвиден в ЗОЗ.

Самата продажба, в хипотезата на чл. 18, ал.4 ЗЧСИ, независимо дали е възложено да се извърши по реда на ЗОЗ или ГПК, не представлява публична продажба по смисъла вложен в ГПК, като изпълнителен способ за реализиране на парично притезание по издаден изпълнителен лист или друг акт подлежащ на изпълнение – чл. 426 ГПК[12].  Продажбата запазва своя частен и извънсъдебен характер независимо от това, че същата се извършва от съдебен изпълнител, тъй като същата се изпълнява в частно и извънсъдебно производство, като съдебният изпълнител действа като договорен представител, а не орган с възложена от държавата публична функция, както когато той извършва изпълнението на основание издаден изпълнителен лист. В този смисъл, с оглед на предвидената в ЗОЗ възможност за заложния кредитор да извърши продажба на всички видове заложено имущество (освен на дружествени дялове), то и съдебният изпълнител може да извърши същото, тъй като упражнява именно правата на заложния кредитор.

Актът, с който приключва продажбата, не е постановление за възлагане, а зависи от това какво заложено имущество е продадено, съответно каква е формата за действителност предвидена в отделните закони при извършване на такава сделка – нотариална форма по чл. 18 ЗЗД,  писмена форма с нотариална заверка на подписите – чл. 144, ал.2 ЗДвП, обикновена писмена форма – чл. 144, ал.1 ЗДвП. Когато законът не предвижда форма за действителност, препоръчително е тя да е писмена.  В случая с търговското предприятие като съвкупност, формата е писмен договор с нотариална заверка на подписите и съдържанието – чл. 15, ал.1 ТЗ.

Ако продажбата е на отделен актив, видът на акта, с който се извършва прехвърлянето, е в зависимост от това какъв е актива – нотариален акт за недвижим имот, цесия за вземане или безналична ценна книга, писмен договор за други имущества, за които не е предвидена  форма в закона.

При извършването на разпределението на сумата постъпила от продажбата, частният съдебен изпълнител прилага разпоредбата на чл. 40 ЗОЗ, като включва в списъка само лица с вписани по реда на ЗОЗ залози върху продаденото търговско предприятие. Предявяването и обжалването на разпределението се извършва по реда на ГПК, като приложение намират разпоредбите на чл. 460 ГПК, с оглед на това, че то се извършва от частен съдебен изпълнител – аргумент от чл. 18, ал.4 ЗЧСИ. Обжалването на разпределението е двуинстанционно, като решението на Апелативен съд е окончателно. Препращането касае единствено реда предвиден в ГПК за предявяване на разпределението и неговото обжалване, за да може жалбите да се подават пред окръжния съд, където е седалището на съответния ЧСИ, а не пред районен съд по местожителството на залогодателя, както предвижда ЗОЗ в чл. 41, ал.2[13], но не и реда приложим за присъединените кредитори. Поради това чл. 136 ЗЗД не се прилага, а се следва разпоредбата на чл. 40 ЗОЗ, с оглед и на това, че изпълнението тук е частно и извънсъдебно[14].

След като заложният кредитор, който е възложил изпълнението, реализира продажбата на търговското предприятие, залогът му се погасява, а ако е налице неудовлетворен остатък от обезпеченото му вземане, същият следва да търси удовлетворението му чрез осъждане на залогодателя за остатъка и снабдяване с изпълнителен лист, съответно чрез други способи за изпълнение.

 

Публична продажба по ГПК

В хипотезата на чл. 10, ал.2 ЗОЗ във връзка с чл. 426, ал.1 ГПК, извлечението за вписано пристъпване към изпълнение по реда на ЗОЗ се отъждествява с изпълнителен лист, тъй като същото е пряко изпълнително основание, което осигурява на заложния кредитор възможност да поиска от съдебния изпълнител образуване на изпълнително производство по подобие на кредитор с изпълнителен лист. В този случай съдебният изпълнител изцяло прилага реда предвиден в ГПК, както и всички предвидени в него изпълнителни способи за осребряване на заложеното имущество.

Когато се образува изпълнително производство на основание вписано пристъпване към изпълнение е необходимо да бъде съобразено от съдебния изпълнител дали за заложеното имущество е предвиден способ за изпълнение по реда на ГПК. Така например ако се поиска образуване на изпълнително производство на основание вписано пристъпване към изпълнение върху цяло търговско предприятие, като съвкупност, съдебният изпълнител следва да откаже образуването му, тъй като в процесуалния закон не е предвиден способ за изпълнение върху цяло търговско предприятие.  Допустимо е образуване на изпълнително производство за продажба единствено на обособена част от предприятието, съответно ако пристъпването към изпълнение е извършено спрямо отделни активи на предприятието, същите са индивидуализирани, и за тях е предвиден способ за изпълнение по реда на ГПК..

С приемането на измененията в ГПК, обн. в ДВ, бр. 86 от 27.10.2017г., вече е допустимо да се образува изпълнително производство по заложени обекти на индустриалната собственост, както и за осребряване на обособена част от заложено търговско предприятие, тъй като бяха предвидени способи за изпълнение върху това имущество – чл. 518а и чл.517а ГПК.

При образуването на изпълнително производство по този ред, на съдебния изпълнител следва да се предоставят извлечение за вписано пристъпване към изпълнение и уведомление до длъжника за започнатото изпълнение, като е допустимо да бъде възложено на съдебния изпълнител да извърши уведомяването, както при цесията. В случай, че заложеното имущество не е описано в извлечението, а в отделен документ, той също следва да се приложи, за да може съдебният изпълнител да индивидуализира имуществото, върху което ще насочва изпълнението. Залогът на търговско предприятие задължително следва да е вписан в търговския регистър, за да се счита възникнал, съответно да е противопоставим на трети лица придобиващи права върху търговското предприятие като съвкупност, съответно в други специални регистри, където се вписват разпоредителни сделки с елементи от търговското предприятие – служба по вписвания, ЦРОЗ, Централен депозитар, като пристъпването към изпълнение също следва да се впише в съответния регистър, където е вписан и особения залог – чл. 26, ал.3, т.4 във връзка с чл. 46, ал.1 ЗОЗ. Особеност при това изпълнително производство е, че за разлика от принудителното изпълнение на основание представен изпълнителен лист, тук чл. 133 ЗЗД не се прилага поради факта, че органът по принудително изпълнение е ограничен само спрямо имуществото, което е предмет на залог, т.е. той може да проведе изпълнение само върху това имущество (става въпрос за ЕТ, тъй като само той може да има имущество извън търговското си предприятие).

Самото изпълнение протича в зависимост от това какво имущество е заложено – недвижими имоти (при залог на търговско предприятие и насочено изпълнение върху отделни негови елементи), движими вещи, ценни книги, вземания. Движимите вещи и недвижимите имоти се осребряват чрез публичната им продан. При вземанията същите се възлагат за събиране или вместо плащане, тъй като ГПК не предвижда възможност за тяхната публична продажба. Безналичните ценни книжа също се осребряват чрез публичната им продажба, или чрез възлагане на вземането по ценната книга за събиране или вместо плащане.  Чрез публична продажба се осребрява и обособена част от заложено търговско предприятие, както и обекти на индустриалната собственост.

Заложният кредитор е присъединен по право взискател по смисъла на чл. 10, ал.3 ЗОЗ във връзка с чл. 459, ал.2 ГПК и участва в разпределението по реда на чл. 136, ал.1, т.3 ЗЗД, тъй като особеният залог създава привилегия в негова полза.  За да получи суми от разпределението обаче, заложният кредитор трябва да предостави на съдебния изпълнител нотариално заверена декларация с посочен размер на обезпеченото му вземане[15]. Ако заложният кредитор откаже да предостави такава декларация, което е възможна хипотеза, макар и рядко срещана, съдебният изпълнител следва да използва извлечението за вписано пристъпване към изпълнение, но в този случай сумите няма да постъпят директно при заложния кредитор, а ще бъдат насочени към банковата сметка на депозитаря, който е посочен в извлечението за вписано пристъпване към изпълнение. Ако не са представени нито декларация, нито пристъпване към изпълнение, съдебният изпълнител заделя суми, като съобразява посоченото в извлечението за вписан особен залог, но ги задържа, докато не получи декларация или вписано пристъпване към изпълнение. Този  въпрос обаче не е коментиран в доктрината и съдебната практика, съответно би могло да се застъпи и различно от тук застъпеното становище.

 

Проблеми в изпълнителното производство, които са свързани с учредени особени залози

В практиката често се наблюдават случаи, при които заложен кредитор образува изпълнително производство на основание вписано пристъпване към изпълнение, след което съдебният изпълнител налага запор/възбрана върху това имущество, подготвяйки го за публична продажба. В периода между вписването на пристъпване към изпълнение и налагането на запора/възбраната трети лица вписват права върху заложеното имущество и претендират противопоставимостта им, тъй като били вписани преди запора/възбраната на съдебния изпълнител. Тези претенции са неоснователни, тъй като особеният залог е вписан преди правата на третото лице. Освен това, вписаното пристъпване към изпълнение изпълнява функцията на запор/възбрана, докато наложената от съдебния изпълнител обезпечителна мярка, доколкото е необходима, за да подготви изпълнението върху заложеното имущество. От значение за противопоставимостта е вписването на особения залог, а за конкуренцията между изпълненията  вписаното пристъпване към изпълнение.  Същото е и при ипотеката.

При извършването на опис, съдебният изпълнител трябва да извърши преценка относно тъждествеността на имуществото, което описва, с това, което е заложено, ръководейки се от посоченото в извлечението за вписано пристъпване към изпълнение или в допълнително представен документ с опис на заложеното имущество. Ако заложеното имущество е прехвърлено на трето лице, или не може да бъде обособено от имуществото на залогодателя, съдебният изпълнител констатира това в протокола за опис и може да пристъпи към определяне  на равностойност, при което същата може да се събира чрез изпълнителни способи върху цялото имущество на залогодателя[16]. Касае се за заложено имущество, което представлява движими вещи, тъй като само спрямо тях може да се събира равностойност – аргумент от чл. 10, ал.4 ЗОЗ.

Допустимо е да се насочи изпълнението и срещу третото лице придобило заложеното имущество, в случай, че залогът му е противопоставим[17].

При опис на недвижим имот, който е елемент от заложено търговско предприятие, съдебният изпълнител трябва да съобрази и подобренията и приращенията към него, тъй като те също се обхващат от особения залог – чл. 21, ал.4 ЗОЗ. Тук задачата на органа по принудително изпълнение не е лесна, тъй като преценката, която той трябва да направи, е сложна от материалноправна гледна точка, още повече, че в съдебната практика продължават да битуват спорове относно това кои движими вещи намиращи се в имота са подобрения, съответно са трайноприкрепени към него. За ориентир на съдебните изпълнители следва да се използва задължителната практика на ВКС, в която е изложено по какви критерии следва да се преценява коя движима вещ е неразделна част от недвижимия имот.

 

[1]Подробно за спора относно характера на изпълнението по реда на чл. 18, ал.4 ЗЧСИ и отделните становища в Иванов, Д. Особеният залог в българското право, Сиела, 2017, с.248-252, както и в Иванов, Д., Николов, Д. Становища относно приложението на чл. 18, ал. 4 ЗЧСИ. – Търговско и облигационно право, 2015, №2, където последователно съм защитил тезата, че в коментираната разпоредба не е уредено принудително изпълнение по реда на ГПК. Същата теза се застъпва и от Калайджиев, А. Облигационно право, 2016, с.705, Митева, Д., Иванова, В. Проблеми на особените залози,С., 2008, достъпно на www.nij.bg; Нацкин, М. Пристъпване към изпълнение срещу вещ, дадена като обезпечение по реда на Закона за особените залози. – Търговско и облигационно право, 2016, №9.

Текстът на чл. 18, ал. 4 ЗЧСИ е вдъхновен от чл. 23.7 от Модела-закон за обезпечителните сделки, където е предвидена възможност за заложния кредитор да посочи съдебен изпълнител, който да извърши изпълнителната процедура вместо него. В този текст изрично е посочено, че при тези действия заложният кредитор би имал нужда от лице с признат авторитет (съдебния изпълнител), който бързо да осъществи изпълнителната процедура без да е необходимо заложният кредитор да води съдебни производства, за да може да достигне до съдействието му. От тази разпоредба ясно прозира каква е идеята и на чл. 18, ал. 4 ЗЧСИ, а именно – да не се чака заложният кредитор да осъди залогодателя и едва в изпълнително производство по реда на ГПК да реализира правата си, а да може директно да използва

услугите на съдебния изпълнител в частното производство, чрез овластяване. Тук обаче не се има предвид, че частното производство се трансформира в принудително.

[2] Разбира се, частните съдебни изпълнители могат да искат допълнително уточнение от заложния кредитор по кой ред искат да се извърши изпълнението върху заложеното имущество

[3] Изоставил съм виждането си в редакцията на статията публикувана в сп.Търговско и облигационно право, а именно, че при разпореждане елементът ще се придобива чист.

[4] Подробно за този спор и изразеното от мен становище в Иванов, Д. Особеният залог. Цит.съч.., с.214 и цитираната там съдебна практика.

[5] Пак там, с.176.

[6]Преценката от кой имот се извършва управлението на предприятието е от материалноправно естество, като съдебният изпълнител я прави единствено за целите на изпълнението.

[7] Подробно за допустимостта на въвод срещу трето лице при издаден в полза на взискателя изпълнителен лист по влязло в сила съдебно решение в ТР № 3 от 10.07.2017г. по т.д. № 3/2015г. на ВКС.

[8] Виж Определение № 174/11.03.2013г.  по ч.гр.д.№ 1436/2013г. на ВКС и Определение № 479 от 17.08.2009г. по ч.г.д.№ 178/2009г. на ВКС.

[9] Решение № 5 от 27.02.2013г. по гр.д. 70/2012г. на ВКС.

[10]След влизането в сила на ЗИДЗОЗ на 30.12.2016г., разпоредбата на чл. 36 ЗОЗ придоби следния облик – „залогодателят може да оспори вземането или заложното право по общия исков ред, а когато е образувано производство по принудително изпълнение – по реда на чл. 439 от Гражданския процесуален кодекс. В мотивите си законодателят аргументира промяната с наличието на спорна съдебна практика, според която залогодателят може да оспори съществуването на вземането или заложното право само по реда на чл. 439 ГПК – ако са предприети действия за удовлетворяване по реда на ГПК, но не и когато изпълнението е по реда на ЗОЗ. Т.е., от мотивите на законодателя става повече от ясно, че проблемът на стария текст на чл. 36 ЗОЗ е бил в това, че предвижда оспорване на вземането на кредитора, в това число и на заложното му право, но само при наличие на принудително изпълнение по реда на ГПК, но не е бил предвиден ред за оспорване, когато изпълнението е по реда на ЗОЗ. Сравнявайки стария и новия текст на разпоредбата на чл. 36 ЗОЗ става ясно, че е извършено съществено изясняване, съответно и разграничение на реда, по който залогодателят може да оспори вземането, съответно заложното право на кредитора. Според редакцията на текста след влизането в сила на ЗИДЗОЗ, законодателят допуска при протичащо изпълнение по реда на ЗОЗ, т.е. частно изпълнение, залогодателят да оспори вземането на кредитора или заложното му право по общия исков ред. Има се предвид общият процесуален ред за предявяване на установителен иск – чл. 124, ал.1 ГПК, който не е обусловен от наличието на висящо принудително изпълнение. В случай, че заложният кредитор е преминал към принудително изпълнение по реда на ГПК – в хипотезите на чл. 10, ал.4 във връзка с чл. 35, ал.1 ЗОЗ и чл. 521 ГПК, както и по чл. 10, ал. 2 ЗОЗ във връзка с чл. 426, ал.1 ГПК, защитата на залогодателя се осъществява по реда на чл. 439 ГПК.

[11] Подробен преглед на съдебната практика по въпроса, както и разсъждения върху него, може да бъдат видяни в Иванов, Д. Преглед на съдебната практика относно допустимостта да се налага обезпечителна мярка спиране на изпълнението по реда на ЗОЗ. – достъпна на www.gramada.org.

[12] Калайджиев,А. Облигационно право. Облигационно право, 2016,  с.705.

[13] Подробно в Определение 1318 от 02.07.2014г. по ч.г.д. 760/2014г. на Апелативен съд-Пловдив.

[15] В този смисъл Решение № 6412 от 14.09.2017г. по в.гр.д. № 4583/2017г. на Софийски градски съд. Подробно за необходимостта от нотариално заверена декларация в коментара ми  озаглавен „Решение № 287 от 25.08.2017г. по в.г.д № 1320/2017г. на Окръжен съд – Стара Загора и неправилното тълкуване и приложение на чл. 10, ал.3 ЗОЗ от съдебния състав”, публикуван на www.gramada.org.

[16]Ако изпълнението е по реда на чл. 35 ЗОЗ във връзка с чл. 18, ал.4 ЗЧСИ към събиране на равностойност може да се пристъпи само ако има изрично искане на заложния кредитор – Решение 459 от 28.11.2016г. по в.гр.д. 588/2016г. на Окръжен съд – Русе, недопуснато до касационно обжалване с Определение № 48 от 23.01.2018г. по гр.д. 3034/2017г. на ВКС.

[17] Решение 459 от 28.11.2016г. по в.гр.д. 588/2016г. на Окръжен съд – Русе.

Изпълнение върху заложено търговско предприятие чрез частен съдебен изпълнител

Автор: д-р ДИМИТЪР ИВАНОВ консултант към Адвокатска кантора „Балабанова и Василев“    Ключови думи: адвокат, гр. Пловдив, особен залог, търговско предприятие, продажба, частен съдебен изпълнител    Залогът на търговско предприятие доби изключително широка популярност след приемането на Закона за особените залози и се превърна в един от най-предпочитаните способи, чрез които заложните кредитори гарантират удовлетворението […]

 

Автор: адв. ИВАЙЛО ВАСИЛЕВ,

доктор по гражданско и семейно право

тел.: 0896/ 733 134

E-mail: balabanova.vasilev@gmail.com

 

Статията е публикувана в дайджест „Собственост и право“, както следва: Василев, Ив. Специфики на вписванията при апорт на вещно право върху имот в търговско дружество. – Собственост и право, бр. 11 от 2018 г., ISSN 1312-9473

 

Ключови думи: адвокат, гр. Пловдив, търговски дружества, непарична вноска (апорт), вещни права, имоти, вписване, търговски регистър и регистър на ЮЛНЦ, книги за вписванията, имотен регистър, доказателствено действие на вписването

 

Настоящият анализ се концентрира върху въпросите, отнасящи се до процесуалните и материалните аспекти при вписванията на апорта в търговския регистър и регистъра на ЮЛНЦ и книгите за вписване по ПВ, респ. имотния регистър, който все още е в процес на създаване. Поставените въпроси и дадените отговори в изследването имат съществено практическо значение за търговците, които искат вписване на апорта с цел от него да възникнат вещни последици или търсят защита спрямо трети лица с конкуриращи права.

 

  1. Увод

За да породи правни последици, учредителният или последващ апорт на вещно право върху имот в капиталово търговско дружество (ООД, АД и КДА)[1] трябва да бъде вписан. Изисква се вписване в търговския регистър и регистъра на ЮЛНЦ. След като то бъде извършено, на търговското дружество е дадена възможност и за извършване на вписване в книгите за вписванията по ПВ по сега действащата персонална система на вписване или в имотния регистър, ако за вбъдеще реалната система на вписване започне да функционира в съответен съдебен район – чл. 73, ал. 5 ТЗ във вр. с чл. 4, б. „л“ ПВ и чл. 27, ал. 1, т. 1 от Наредба № 2 от 2005 г. за воденето и съхраняването на имотния регистър. Двете вписвания се извършват по различен процесуален ред. При тяхното осъществяване не възниква аналогично действие на вписването. Поради това трябва да се поставят въпросите за правната логика да бъдат извършвани две вписвания и за разграничението между тях.

В персоналните търговски дружества (СД и КД) също може да се извърши учредителен апорт на вещно право върху имот. Тук обаче видът, размерът и оценката на вноските не са подлежащо на вписване обстоятелство в търговския регистър и регистъра на ЮЛНЦ – арг. от чл. 79, ал. 2 ТЗ във вр. с чл.  чл. 78, ал. 3 ТЗ и чл. 99, ал. 2 ТЗ и чл. 102, т. 6 ТЗ. При последващ апорт също не се извършва вписване на тези обстоятелства в търговския регистър и регистъра на ЮЛНЦ. При всички положения обаче може да се извърши вписване на придобивния акт в книгите за вписванията по ПВ, респ. в имотния регистър. Поради това трябва да се поставят на анализ въпросите за значението на вписването на дружествения договор и какво е действието на вписването.

 

  1. Какви са спецификите при вписванията в търговския регистър и регистъра на ЮЛНЦ?

Основно значение на вписването

При търговските дружества вписването в търговския регистър и регистъра на ЮЛНЦ има значение за момента на прехвърлянето на вещни права, когато вносителят е действителният носител на вещното право – арг. от чл. 73, ал. 4 ТЗ. В този смисъл е и задължителната практика на ВКС – вж. т. 5 от Тълкувателно решение № 7 от 25.04.2013 г. по тълк. д. № 7/2012 г., ОСГТК на ВКС. Приема се, че търговското дружество е станало собственик на имота от датата на вписване на дружествения договор или устава в търговския регистър и регистъра на ЮЛНЦ. При апорта на вещно право върху имот трябва да бъде следван общият принцип в българското вещно право, че вписването не е елемент от фактическия състав на способа за придобиване на вещни права. Поради това вписването в търговския регистър и регистъра на ЮЛНЦ в този случай има значение на condicio iuris. Тоест, то не е елемент от фактическия състав на придобивния способ, а допълнителен юридически факт, който се осъществява впоследствие, и наличието на който е законово условие за възникване на вещните последици на придобивния способ.[2] Аргумент за това дава и правната литература. В нея се подчертава, че сключените от учредителите договори са под условие, че дружеството възникне в момента на вписването му в търговския регистър и регистъра на ЮЛНЦ.[3] Според мен този извод относно вписването в търговския регистър и регистъра на ЮЛНЦ се отнася както за дружествения договор или устава, така и за решенията на общото събрание при последващ апорт.

Придобиването на вещните права от търговското дружество настъпва ex nunc (занапред). В този случай общата разпоредба на чл. 25, ал. 2 ЗЗД е неприложима. Прилага се чл. 73, ал. 4 ТЗ, в който е посочено, че придобиването настъпва „от момента на възникване на дружеството”.

Специфики при учредителния апорт

Способът, по силата на който търговското дружество придобива вещни права върху имот, е деривативен. Налице е правоприемство между вносителя на вещното право и търговското дружество. Правоприемството се осъществява при реализация на фактически състав, при който са необходими кумулативно два елемента – съгласието на вносителя, дадено в писмена форма с нотариална заверка на подписите – чл. 73, ал. 1 ТЗ, и наличието на валиден дружествен договор или устав. Нека разгледаме тези елементи малко по-подробно.

Първият елемент е волеизявлението на вносителя на непаричната вноска. То е акт, който има характер на едностранна правна сделка. То е формален акт и при неговото подписване нотариусът трябва да удостовери волеизявлението на вносителя при наличието на описание на имота, съответстващо на изискванията на чл. 60 ЗКИР при одобрена кадастрална карта в съответния район, а ако такава не е одобрена, ще се съобрази чл. 6, ал. 1, б. „в“ ПВ. Нотариусът трябва да извърши проверка за притежание на вещното право, което ще се апортира.  Макар и в чл. 73, ал. 1 ТЗ да не е указано изрично, тази проверка трябва да се извърши съобразно разпоредбите на чл. 586 ГПК. Съгласието на вносителя трябва да бъде дадено преди или най-късно до извършване на дружествения договор или устава, тъй като без съгласието няма как вещното право върху имота да се включи в капитала на търговското дружество – вж. Опредление № 23 от 02.02.2017 г. по ч. гр. д. № 23/2017 г. на ОС-Видин.

Според съдебната практика на ВКС, ако липсва съгласие на вносителя, апортът е нищожен на основание чл. 26, ал. 2 ЗЗД – вж. Решение № 172 от 02.07.2014 г. по гр. д. № 2179/2014 г., I г. о. на ВКС, Решение № 141 от 04.06.2012 г. по търг. д. № 829/2010 г. I т. о. на ВКС и Решение № 20 от 04.06.2010 г. по търг. д. № 1084/2010 г., I т. о. на ВКС. Според мен тази практика на ВКС е неправилна и трябва да бъде изоставена за вбъдеще. Съгласието на вносителя е само един от елементите от фактическия състав на апорта. Неговата липса не води до нищожност на апорта, а до наличието на незавършен фактически състав, който не може да породи вещноправни последици.[4]

Вторият елемент е дружественият договор или устава. При капиталовите търговски дружества именно в тези актове е инкорпорирана волята на учредителите за приемане на непаричната вноска. При всички положения волеизялвнието на вносителя, инкорпорирано в дружествения договор или устава, е окончателно и безусловно. То не може да бъде оттеглено впоследствие.[5]

При учредителния апорт при персоналните търговски дружества обаче съществуват някои особености. Те внасят специфики в сравнение с описаната хипотеза на извършване на апорт в капиталово търговско дружество.

Първо, при персоналните търговски дружества не се изисква отделно съгласие на съдружника. Достатъчно е съгласието да е инкорпорирано в дружествения договор, който е в писмена форма с нотариална заверка на подписите на всички съдружници – чл. 78 ТЗ и чл. 100 ТЗ.[6]

Второ, при персоналните търговски дружества няма изискване за наличието на минимален капитал към момента на учредяването. Действително, размерът и вида на вноските на съдружниците са част от съдържанието на дружествения договор – чл. 78, ал. 3 ТЗ и чл. 102, т. 6 ТЗ. Тези клаузи обаче са част от несъщественото съдържание на договора, по което съдружниците не са длъжни да постигнат съгласие. Това означава, че нито един от тях не е длъжен  да прави вноска.[7] Това становище може да се приеме с оглед на аргумента, че при персоналните търговски дружества не капиталът има гаранционна функция в светлината на въпроса за обезпечаване на отговорността на търговското дружество за задължения спрямо неговите кредитори. Такава функция има субсидиарната отговорност на неограничено отговорните съдружници по чл. 88 ТЗ и чл. 99 ТЗ.

Аргумент за приемане на гореизложеното е и липсата на възможност при персоналните търговски дружества в търговския регистър и регистъра на ЮЛНЦ да бъдат вписани обстоятелствата относно вида, размера и оценката на направените вноски, дори да има такива – арг. от чл. 79, ал. 2 ТЗ във вр. с чл.  чл. 78, ал. 3 ТЗ и чл. 99, ал. 2 ТЗ и чл. 102, т. 6 ТЗ. В този случай може да се зададе въпросът в кой момент, ако е извършен апорт от съдружник, персоналното търговско дружество става носител на вещното право. Според мен това е моментът на неговото учредяване. Аргумент за това е фактът, че именно от този момент възниква правният субект на търговското право, който може да бъде носител на права и задължения. Приложение трябва да намери нормата на чл. 73, ал. 4 ТЗ.

Струва ми се, че не може да се приеме като аргумент против гореизложеното твърдението в литературата, че нашето право не допуска учредяването на търговско дружество без извършване на вноски, което е аргументирано с текста на чл. 70, ал. 1, т. 5 ТЗ.[8] При внимателен прочит на посочената разпоредба става видно, че е визирана хипотеза на недействителност на учреденото търговско дружество, която в контекста на анализирания въпрос поставя условие учредителният договор или устава да съдържат клаузи относно размера на вноските, както и капитала, когато законът го изисква. Същественият момент в тази разпоредба е текстът „когато законът го изисква“. Именно защото законът не изисква подобно нещо при персоналните търговски дружества, а и тези обстоятелства не подлежат на вписване в търговския регистър и регистъра на ЮЛНЦ, трябва да се приеме, че разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 5 ТЗ не се отнася за персоналните търговски дружества.

В правната литература се посочва, че след възникване на търговското дружество не се изисква наличие на волеизявление от орган на дружеството, с което изрично да се приеме непаричната вноска.[9] Приемам това становище за правилно. Поради тази причина ми се струва, че ако персоналното или капиталово търговско дружество след възникването му направи волеизявление за отказ от вещното право, адресиран до вносителя, то той би бил без правна стойност. За да се откаже от вещното право, търговското дружество трябва да извърши отказ по реда на чл. 100 ЗС.

Специфики при последващия апорт

Когато апортът се извършва във вече учредено търговско дружество (последващ апорт) при спазване на чл. 73, ал. 1 ТЗ, стига се до резултат, при който се приема нов съдружник или акционер, или вече приет съдружник или акционер увеличава своя дял в капитала на търговското дружество. Този резултат идва като следствие от извършения апорт.[10] Тук отново са налице два елемента от фактическия състав, които са съставна част от деривативен способ за придобиване на вещни права – така Решение № 147 от 12.02.2018 г. по търг. д. № 2530/2016 г., I т. о. на ВКС.

Първият елемент от фактическия състав отново е съгласието на вносителя на непаричната вноска. За него важи всичко, което вече изложих по-горе.

Вторият елемент е взето решение на общото събрание на търговското дружество. При персоналното търговско дружество решението трябва да е взето в писмена форма единодушно при спазване на чл. 87 ТЗ. С вземането на решението е необходимо изрично и да залегне въпросът за изменение на дружествения договор с оглед на извършения апорт. При капиталовите търговски дружества има особености. При ООД решението за увеличаване на капитала и изменение на дружествения договор трябва да бъде взето единодушно – чл. 137, ал. 3 ТЗ. Решението трябва да бъде съставено при наличието на протокол от проведено общо събрание в писмена форма с нотариална заверка на подписите и съдържанието, освен ако в учредителния акт не е предвидено друго – чл. 137, ал. 4 ТЗ. При АД трябва да бъдат съобразени разпоредбите, уреждащи вземането на решението от акционерите за увеличаване на капитала и изменение на устава, при което е възможно не всички акционери да дадат своето съгласие, но все пак да бъде взето решение с мнозинство – арг. от чл. 192, ал. 2 и 3 ТЗ, чл. 230, ал. 2 ТЗ във вр. с чл. 221, т. 2, предл. първо ТЗ. Това решение може да бъде взето и от съвета на директорите или управителния съвет на АД, ако са налице всички предпоставки по чл. 196 ТЗ.

Вещният ефект на последващия апорт в капиталово търговско дружество, аналогично на учредителния апорт, настъпва след вписване на апорта в търговския регистър и регистъра на ЮЛНЦ – така Решение № 5 от 08.02.2011 г. по търг. д. № 271/2010 г., І т. о. на ВКС. Аргумент за това дават нормите на чл. 140, ал. 4 ТЗ и чл. 231, ал. 4 ТЗ. Тук трябва да се направи разграничение с перосналните търговски дружества. При тях подобно изискване в закона за вписване на последващ апорт не съществува.[11] Такъв обаче може да бъде извършен с вземане на решение с единодушие от съдружниците по чл. 87 ТЗ и извършване на изменение на дружествения договор, който трябва да е в писмена форма с нотариална заверка на подписите на всички съдружници. Вещният ефект на апорта в този случай настъпва от изменението на дружествения договор. Приложение ще намери нормата на чл. 24, ал. 1 ЗЗД.

 

  1. Какви са спецификите при вписване в книгите за вписванията по ПВ или имотния регистър?

Подлежащи на вписване актове

От извършения анализ до този момент става видно, че до сбъдване на condicio iuris – възникване на търговското дружеството като субект на правото при учредителния апорт или вписване на решението за увеличаване на капитала в търговския регистър и регистъра на ЮЛНЦ, притежател на вещното право върху имот остава вносителят на непаричната вноска. Изключение от това правило е единствено налице при последващ апорт при персонално търговско дружество. В тази хипотеза търговското дружество придобива вещното право при вземане на решение за приемане на вноската и извършване на промяна на дружествения договор в предвидената от закона форма за действителност.

Въпреки горните различия, общото правило е, че докато търговското дружество не придобие вещното право не се налага извършване на вписване на придобивния акт в книгите за вписванията по ПВ или имотния регистър, защото правоприемството все още не е настъпило. Трябва да се приеме, че ако преди да настъпи вещния ефект на апорта бъде отправено искане до съдията по вписванията за вписване на апорта, трябва да бъде постановен отказ от вписване – чл. 32а ПВ и чл. 83 ЗКИР. В този смисъл е и разпоредбата на чл. 73, ал. 5, изр. първо ТЗ относно учредителния апорт. В нея е посочено, че актът се предоставя за вписване от орган на дружеството „след възникването му”.

Струва ми се, че изключение от горното общо правило може да е налице, ако законът допуска в придобивния акт да бъде уговорен модалитет по смисъла на чл. 25 ЗЗД. В този случай придобивният акт може да бъде вписан, макар и да не е произвел все още вещен ефект. След сбъдване на условието в придобивния акт или изтичане на предвидения срок, търговското дружество ще се счита притежател на вещното право върху имота от датата на извършване на вписания акт – арг. от чл. 25, ал. 2 ЗЗД.

По сега действащата персонална система на вписване подлежащите на вписване актове при учредителен апорт са нотариално завереното копие от дружествения договор или устава и съгласието на вносителя – чл. 73, ал. 5, изр. първо и второ ТЗ. Макар да не е изрично посочено в закона, при последващ апорт в капиталово търговско дружество се представят нотариално заверено копие от решението за увеличаване на капитала, актуално нотариално заверено копие от изменения дружествен договор или устав и съгласие на вносителя. Основанието за вписване на тези актове е чл. 4, б. „л“ ПВ във вр. с чл. 73, ал. 5 ТЗ.

Според мен чл. 73, ал. 5 ТЗ се прилага съответно и при извършване на последващ апорт в персонално търговско дружество, когато се приема нов съдружник и той извършва апорт на вещно право върху имот или когато съдружник в търговското дружество извършва апорт и с това се изменя начинът на разпределение на печалбите и загубите между съдружниците. И в двата случая подлежи на вписване завереното копие от изменения дружествен договор, който трябва да е в писмена форма с нотариална заверка на подписите на всички съдружници. Тук отделно съгласие на вносителя не се изисква, тъй като неговата воля се съдържа в дружествения договор.

При вписване в имотния регистър, когато такъв е въведен в съответния съдебен район, на вписване ще подлежат същите актове. Аргумент за това дава чл. 77, ал. 2, т. 2 ЗКИР, който изисква към молбата с искане за вписване да бъдат представени и писмени доказателства, удостоверяващи вписания юридически факт. Вписването ще се извършва на основание чл. 27, ал. 1, т. 1 от Наредба № 2 от 2005 г. за воденето и съхраняването на имотния регистър във вр. с чл. 73, ал. 5 ТЗ.

Проверка на собствеността от съдията по вписванията

Характерна особеност при вписване на апорт на вещно право върху имот е проверката относно придобивното основание на вносителя, която се извършва от съдията по вписванията – арг. от чл. 73, ал. 5, изр. трето ТЗ. Като че ли de lege lata трябва да се приеме, че това е проверка съобразно изискванията на чл. 586 ГПК. Молителят трябва да предостави на съдията по вписванията такива доказателства, които съответстват на придобивния способ, по силата на който вносителят е придобил вещното право. Ако способът е деривативен, в този случай трябва да се представи заверен препис от придобивния акт. При оригинерните способи по принцип такъв акт липсва, тъй като липсва правоприемство. По принцип тези способи са неформални, напр. придобивната давност по чл. 79 ЗС. В този случай, за да може съдията по вписванията да се увери, че фактическият състав на способа е изпълнен, трябва да бъде представен констативен нотариален акт, който да удостоверява факта на придобитото вещно право.

Според съдебната практика на ВКС, извън описаните доказателствени средства, валидно установяващи правото на собственост в лицето на указания в тях негов носител, всички други удостоверения, съдържащи различни обстоятелства относно имота, в това число и тези, които удостоверяват вписванията по партидата на имота в имотния регистър и поради това са служебно достъпни на съдията по вписванията, не могат да бъдат приети като доказателства за наличие на правото на собственост – така Определение № 99 от 16.02.2016 г. по ч. търг. д. № 3410/2015 г., I т. о. на ВКС.

Ако към молбата с искане за вписване на съдията по вписванията не бъдат представени писмени доказателства за притежанието на вещното право върху имота от вносителя, той има правомощието да постанови отказ от вписване – чл. 32а ПВ и чл. 83 ЗКИР. Този отказ може и да е частичен, когато съдията по вписванията установи, че само част от вещните права са притежание на вносителя на непаричната вноска, а други не му принадлежат – вж. Определение № 23 от 10.01.2018 г. по ч. търг. д. № 1767/2017 г., II т. о. на ВКС.

Съдията по вписванията няма правомощие да дава указания на молителя за отстраняване на нередности с оглед на представените доказателства за вещните права на вносителя и служебно да събира доказателства за тях – вж. Определение № 230 от 20.03.2014 г. по ч. търг. д. № 4639/2013 г., I т. о. на ВКС и Определение № 9449 от 14.04.2016 г. по в. ч. гр. д. № 11349/2015 г. на СГС.

Предвид гореизложеното, бих искал да изтъкна, че макар към настоящия момент чл. 73, ал. 5, изр. трето ТЗ изрично да вменява задължение на съдията по вписванията да извършва проверка относно собствеността, то за вбъдеще може да се обмисли това законово решение да бъде изоставено. Струва ми се, че съществуването му не е оправдано, тъй като правата на вносителя се проверяват от нотариуса още към момента на даване на съгласието по чл. 73, ал. 1 ТЗ, тази проверка не е ограничена от времеви срок и нотариусът разполага с всички законови правомощия за достъп до информация и съдействие от органи на публичната власт по чл. 19 ЗННД, за да извърши задълбочена и обстойна проверка. Тоест, създадени са всички предпоставки, за да се гарантира, че още при възникване на първия елемент от фактическия състав на апорта вносителят е реалният притежател на вещното право върху имота. В този случай може да се зададе логичният въпрос защо се налага извършване на втора проверка от съдията по вписванията и каква практическа стойност има тя при положение, че повтаря вече направената проверка от нотариуса, но като се държи сметка, че тя не може да предостави същите гаранции за извършване на задълбочено проучване относно правата на вносителя. Тя е основана само на писмени актове, съдията по вписванията е ограничен от срок за извършване на проверката, тъй като трябва да се произнесе по искането на молителя в рамките на същия работен ден, а и в допълнение – съдията по вписванията не разполага с правомощията на нотариуса по чл. 19 ЗННД за достъп до информация от ограните с публична власт и не може да отправя искания за получаване на съдействие от тях. Предвид това разграничение, моето мнение е, че вмененото задължение по чл. 73, ал. 5, изр. трето ТЗ е неуместно, неефективно и ненужно отежнява процедурата по вписване. Поради това de lege ferenda посочената разпоредба трябва да бъде отменена и в закона да остане единствено изискването за проверка на правата на вносителя, която да се извършва само от нотариуса.

Противопоставимост спрямо трети лица

Трябва да се подчертае, че вписването в книгите за вписванията по ПВ или имотния регистър не е задължително. То има значение за противопоставимостта на придобитите права спрямо третите лица с конкуриращи права, която е уредена в чл. 113 ЗС – вж. Определение № 299 от 08.07.2016 г. по ч. търг. д. № 1339/2016 г., I т. о. на ВКС,  Решение № 5154 от 11.05.2015 г. по адм. д. № 11679/2014 г., VII отд. на ВАС, Определение № 153 от 26.02.2010 г. по ч. търг. д. № 1/2010 г., II т. о. на ВКС и Решение № 150 от 10.11.2009 г. по търг. д. № 766/2008 г., ІІ т. о. на ВКС, Определение № 5519 от 08.03.2018 г. по в. ч. гр. д. № 1370/2018 г. на СГС.[12] Тоест, от това вписване възниква оповестително-защитно действие. Вписването не е част от фактическия състав на придобивния способ, поради което би било погрешно да се приеме, че от него възниква конститутивно действие. С оглед на горното, в съдебната практика на ВКС се приема, че ако вносителят на непаричната вноска учреди право на ползване на търговско дружество и актът не бъде вписан, а впоследствие прехвърли правото на собственост върху имота на трето лице, без да посочва, че правото на ползване не се включва в съдържанието му, и прехвърлителният акт бъде вписан, тогава конкуренцията между правата ще се реши съобразно чл. 113 ЗС в полза на третото лице – вж. Решение № 219 от 05.12.2016 г. по гр. д. № 2215/2016 г., I г. о. на ВКС.

 

  1. Възниква ли доказателствено действие от вписването при апорт на вещно право от несобственик?

Търговски регистър и регистъра на ЮЛНЦ

Проблематичен момент в тълкуването на законовата уредба на апорта е доказателственото действие на вписването в търговския регистър и регистъра на ЮЛНЦ по чл. 10, ал. 1 ЗТРРЮЛНЦ. То поставя въпроса дали купувачът на имот, който се е доверил на вписването в търговския регистър и регистъра на ЮЛНЦ, става носител на вещното право, ако дружеството не е реалният притежател на вещното право. Такава хипотеза може да е налице, когато вносителят на непаричната вноска не е реалният носител на вещното право върху имота или неговият придобивен акт не поражда правни последици (напр. е нищожен или е унищожен с влязло в сила конститутивно съдебно решение), но въпреки това процедурата по внасяне на непаричната вноска е реализирана. Този въпрос може да се постави и при увеличаване на капитала на търговското дружество.

Мисля, че отговорът на поставения въпрос трябва да е отрицателен. Действието на вписването в търговския регистър и регистъра на ЮЛНЦ не може да послужи като аргумент за придобиване на вещни права от трети лица в посочените хипотези. В този случай вписването на дружествения договор или устава на търговското дружество в търговския регистър и регистъра на ЮЛНЦ не може да се обвърже с наличието на фикция за осъществено правоприемство. Без значение е дали третото лице е добросъвестно или не. Доказателственото действие на вписването в търговския регистър и регистъра на ЮЛНЦ не трябва да се абсолютизира. То има за цел единствено да насърчи доверието в търговския регистър и регистъра на ЮЛНЦ, но не и да създава само по себе си юридически факти, които реално не съществуват – вж. Определение № 310 от 13.04.2016 г. по търг. д. № 1551/2015 г., I т. о. на ВКС. В съдебният акт ВКС прави следният извод: „Вписването доказва съществуването на вписаните обстоятелства, а обявяването доказва съществуването на обявените актове и създава за тях презумпцията, че са публично известни, но не установява верността на обстоятелствата, удостоверени в обявените актове”.

Книги за вписванията по ПВ и имотен регистър

Струва ми се, че аналогичен извод на вече направения по-горе трябва да се приеме и относно вписването в книгите за вписванията по ПВ или имотния регистър. Оповестително-защитното действие на вписването има за цел да брани само придобити права по вече вписани актове.[13] От това вписване не възниква доказателствено действие. Аргумент за това дават нормите на чл. 1 ПВ и чл. 59, ал. 4 ЗКИР. В тях изрично е посочено, че вписването има за цел да оповести на всички трети лица вписаните актове. Само по себе си вписването не гарантира на никое трето лице, което получава справки и удостоверения от съответната служба по вписване към Агенция по вписванията, че вносителят на непаричната вноска е реалният притежател на вещните права, респ. че търговското дружество ги е придобило по силата на вписаните актове. Вписването не гарантира и валидността на актовете относно апорта (съгласието на вносите, дружествения договор, устава, решението за увеличаване на капитала). В закона не съществуват норми, които да обосновават настъпване на такава правна последица, поради което de lege lata трябва да се приеме, че от вписването не възниква доказателствено действие.[14]

 

  1. Извод

Вписванията заемат централно място при апортиране на вещно право върху имот в търговско дружество. Те се извършват по процесуални правила, които не са идентични и които имат своите специфики в зависимост от това дали апортът се извършва в капиталово или персонално търговско дружество, или е налице учредителен или последващ апорт. По принцип от вписването в търговския регистър и регистъра на ЮЛНЦ зависи възникването на вещните последици от апорта. То не е част от фактическия състав на апорта, а condicio iuris. От вписването в книгите за вписване по ПВ или имотния регистър възниква противопоставимост спрямо трети лица по чл. 113 ЗС. Това действие на вписването има значение за конкуренцията между две или повече лица, притежаващи права върху апортирания имот. Вписванията обаче не могат да гарантират на третите лица, че апортът е произвел вещен ефект, ако вносителят е несобственик. От вписванията не възниква доказателствено действие, което се свързва с фикция за настъпило правоприемство между вносителя и търговското дружество.

 

[1] Застрахователните и презастрахователните дружества се учредяват само като АД. При тях не могат да бъдат извършвани непарични вноски, вкл. вещно право върху имот, което е отклонение от общия режим в чл. 72 ТЗ и чл. 73 ТЗ. Това следва от нормата на чл. 19, ал. 3 КЗ, в която е изрично посочено, че вноските в капитала са само парични.

[2] Тук трябва да се държи сметка за терминологичния смисъл при понятията „конститутивно действие на вписването“ и „condicio iuris”. При първото понятие вписването е елемент от фактическия състав на придобивния способ и без неговото наличие ще сме изправени пред хипотеза на незавършен фактически състав. При второто понятие е налице изцяло изпълнен фактически състав, който обаче не поражда изцяло или частично характерните за него правни последици, докато не се реализира определен в закона юридически факт. Двете понятия не са идентични и поради това не трябва да им се придава еднакво значение.

[3] Така Таджер, В. и др. Капиталови търговски дружества. С.: ИК „Труд и право”, 2011, с. 44; Стоянов, В. Апортни вноски в търговски дружества. – Правна мисъл, 1999, № 4, с. 29;  Русчев, И. Понятие, форма и същност на апорта в търговските дружества. – Търговско право, 1993, № 4, с. 26; Колев, Н. Относно неизпълнение на задължението за непарична вноска в капиталовите търговски дружества. – Търговско и конкурентно право, 2012, № 5, с. 15.

[4] Повече за разликата между нищожна сделка и сделка при незавършен фактически състав – вж. Димитров, М. Основанията за нищожност по чл. 26, ал. 1 ЗЗД. С.: Сиби, 2013, 37-38.

[5] Така Григоров, Гр. Апортът в търговското дружество. – Правна мисъл, 1993, № 3, с. 30.

[6] Вж. Григоров, Гр. Търговско право. Кратък курс. Пловдив: FastPrintBooks, 2013, с. 76.

[7] Така също Стоянов, В. Непарични вноски в търговски дружества. С.: БАН, 2005, с. 85; Голева, П. Съдебна практика на Върховния съд по някои проблеми на събирателните дружества през 1994 г. – Правна мисъл, 1995, № 2, 142-143. Обратно Калайджиев, А. Търговски дружества. Персонални дружества. Дружество с ограничена отговорност. С.: Сиби, 2014, 71-72, както и Решение № 204 по ф. д. № 81/1994 г., гр. о. на ВС.

[8] Вж. Калайджиев, А. Цит. съч., с. 72.

[9] Така Русчев, И. Приложимост на Павловия иск към учредителен апорт. – В: Сборник „Правото – традиции и перспективи“, издаден по повод на 25 г. от съдаването на ЮФ на ПУ „Паисий Хилендарски“. С.: Сиела, 2018, с. 80.

[10] При АД апортът на имот може да бъде реализиран при осъществяване на два способа за увеличаване на капитала – чрез издаване на нови акции и увеличаване на номиналната стойност на вече издадени акции. Останалите способи са неприложими. Подробно по тези въпроси – вж. Голева, П. Търговско право. Търговци. Шесто преработено и допълнено издание. С: Нова звезда, 2018, с. 275 и сл.

[11] Вж. Калайджиев, А. Цит. съч., с. 86.

[12] Така също Кръшкова, Е. Вписване на непарична вноска (апорт) в имотния регистър. – Собственост и право, 2013, № 12, с. 47. Според П. Голева вписването има само оповестително действие – вж. Голева, П. Търговско право. Търговци…, с. 161. Според В. Стоянов вписването има конститутивно действие – Стоянов, В. Непарични…, 2005, с. 89. Вж. също Петров, А. Рискове за сигурността на гражданския оборот при апорта на имот в капиталово търговско дружество. – В: Научни трудове на Института за държавата и правото. Том X. С.: БАН, 2015, 162-172, в което съчинение авторът прави аргументирано предложение de lege ferenda прехвърлителният ефект на апорта да настъпва при вписването в службата по вписванията.

[13] Вж. Стоянов, В. Имотен регистър. С.: БАН, 2005, с. 145.

[14] За разлика от българското право, доказателствено действие на вписването е изрично предвидено по немското и австрийско право, както и при системата на Торенс – вж. Василев, Ив. Действие на вписването по българското вещно право. С.: Нова звезда, 2018, 30-31.

Специфики на вписванията при апорт на вещно право върху имот в търговско дружество

  Автор: адв. ИВАЙЛО ВАСИЛЕВ, доктор по гражданско и семейно право тел.: 0896/ 733 134 E-mail: balabanova.vasilev@gmail.com   Статията е публикувана в дайджест „Собственост и право“, както следва: Василев, Ив. Специфики на вписванията при апорт на вещно право върху имот в търговско дружество. – Собственост и право, бр. 11 от 2018 г., ISSN 1312-9473   Ключови […]

На 10.10.2018 г. реномираният правният портал www.Lex.bg публикува становище на адв. д-р Ивайло Василев, изразено във връзка с новото тълкувателно дело № 3/2018 г., образувано по описа на ОСГТК на Върховния касационен съд. В становището си адв. д-р Ивайло Василев аргументирано защитава тезата, че при изтичане на 10-годишния срок на действие на вписването по чл. 172, ал. 1, изр. първо ЗЗД и извършено заличаване на ипотеката, ипотекарният кредитор няма правото да иска ново вписване на ипотеката по смисъла на чл. 179, ал. 3 ЗЗД.

Становището на адв. д-р Ивайло Василев може да бъде прочетено ТУК.

Правният портал www.Lex.bg публикува становище от адв. д-р Ивайло Василев

На 10.10.2018 г. реномираният правният портал www.Lex.bg публикува становище на адв. д-р Ивайло Василев, изразено във връзка с новото тълкувателно дело № 3/2018 г., образувано по описа на ОСГТК на Върховния касационен съд. В становището си адв. д-р Ивайло Василев аргументирано защитава тезата, че при изтичане на 10-годишния срок на действие на вписването по чл. 172, […]

Автор: адв. ИВАЙЛО ВАСИЛЕВ,

доктор по гражданско и семейно право

тел.: 0896/ 733 134

E-mail: balabanova.vasilev@gmail.com

 

Статията е публикувана в дайджест „Собственост и право“, както следва: Василев, Ив. Въпроси относно вписванията и предмета на апорта на вещно право върху имот в търговско дружество. – Собственост и право, бр. 10 от 2018 г., ISSN 1312-9473

 

Ключови думи: адвокат, гр. Пловдив, непарична вноска (апорт), вещни права, право на собственост, право на строеж, правно на надстрояване и пристрояване, право на ползване, съсобственост, съпружеска имуществена общност, вещни тежести (ипотека и особен залог)

 

Анализът има практическо значение за търговците, съдружниците или акционерите, които извършват правни действия при реализация на процедурата по апорт на вещно право върху имот в търговско дружество по реда на чл. 72 и чл. 73 от Търговския закон. Той дава отговор на въпроса кои вещни права могат да са годен предмет на апорт в светлината на основните принципни положения по българското законодателство и съдебна практика.

Тук обаче трябва да се отбележи, че анализът не претендира за изчерпателност. Възможно е да са налице множество усложнения, които трябва да се преценяват индивидуално и спрямо всяка конкретна фактическа и правна обстановка. За тази цел винаги трябва да се ползват услугите на адвокат, специалист в областта на вещното и търговското право.

 

  1. Собственост, право на строеж, право на надстрояване и пристрояване

По принцип общото правило е, че могат да бъдат апортирани всички имуществени и прехвърлими[1] вещни права. Поради това те са годен предмет на сделки, осъществяващи прехвърлително или учредително правоприемство.

Може да бъде годен предмет на апорт право на собственост върху имот. Няма пречка предмет на апорта да са право на строеж и право на надстрояване и пристрояване.[2] В този смисъл – вж. Решение № 2460 от 15.03.2002 г. по адм. д. № 7529/2001 г., III отд. на ВАС, в което е прието, че общинският съвет има правомощие да вземе решение да участва в капитала на търговско дружество с апортна вноска, представляваща право на надстрояване в изградена сграда. Тук обаче трябва да се посочи още, че ако имотът е общинска или държавна собственост, вещното право може да се апортира при съобразяване на ограниченията в чл. 7 ЗОС и чл. 7 ЗДС. От тези разпоредби става видно, че е недопустимо предмет на апорт да е публична собственост. Ако такъв бъде извършен, волеизявлението на вносителя (общината или държавата) ще е нищожно на основание чл. 26 ЗЗД във вр. с чл. 44 ЗЗД. Поради това фактическият състав на апорта няма да е изпълнен и придобивният способ няма да произведе никакви вещни последици за страните относно имота.

 

  1. Право на ползване

В съдебната практика се приема, че е недопустимо предмет на апорт в капиталово търговско дружество да е срочно ограничено вещно право на ползване, тъй като то е неотчуждаемо и не може да бъде годен обект на принудително изпълнение – вж. Решение № 1186 от 21.07.2015 г. по търг. д. № 3932/2015 г. на СГС.[3] Посочено е, че апортирането в търговско дружество на ограничени вещни права върху имот със срок е възможно само при условие, че търговското дружество е учредено за същия или по-къс срок, за който е учредено в случая правото на ползване. В този смисъл е и Решение № 647 от 05.04.2016 г. по търг. д. № 4087/2015 г. на АС-София. В него е застъпено виждането, че няма законови пречки да се апортира вещно право на ползване, стига то да не е ограничено от срок и поради това да бъде прекратено преди прекратяване на капиталовото търговско дружество.

Според мен няма законова забрана собственикът на имот да извърши учредителен или последващ апорт чрез учредяване на право на ползване в полза на капиталово търговско дружество като се отчита изискването за минимален капитал.[4] Аргумент за икономическите ползи от апортиране на право на ползване от собственика на имота е изтъкване на аргумента, че капиталовото търговско дружество може да черпи множество изгоди, които е възможно като резултат да доведат до увеличаване на секвестируемото му имуществото, от което кредиторите имат само ползи. Това са правото да се ползва имотът по предназначение без да бъде съществено променян (напр. за офис или производствен цех на машини или лекарства) и правото да се получават добивите от вещта (напр. граждански плодове като цена за наем или договор за аренда в земеделието, естествени плодове като житни посеви и насаждения и др.) – чл. 56, ал. 1 ЗС.[5]

Струва ми се, че виждането в съдебната практика, че правото на ползване не трябва да е ограничено от срок, е неправилно. Разпоредба с подобна забрана не може да бъде открита никъде, поради което няма и как да изведем задължително правило за поведение. Поради това приемам, че към настоящия момент такова изискване може да се поддържа само с оглед на предложение de lege ferenda, но не и de lege lata. Още повече, че такова правило за поведение не съдържа и икономическа логика. Веднъж апортирано правото на ползване става част от имуществото на капиталовото търговско дружество, което е динамична величина. В този случай, дори правото на ползване да бъде прекратено поради изтичане на прекратителния срок, имуществото може да има по-висока стойност от записания минимален капитал. Поради това няма да бъдат накърнени нито правата на кредиторите на капиталовото търговско дружество, нито имуществото да стане като стойност по-малко от това на записания минимален капитал.

Не виждам законови пречки правото на ползване да бъде предмет на учредителен и последващ апорт в персонално търговско дружество от собственика на имота. Тук няма изискване за минимално записан капитал, както и възможност за накърняване на правата на кредиторите на персоналното търговско дружество, тъй като те са обезпечени от субсидиарната отговорност на неограничено отговорните съдружниците по чл. 88 ТЗ и чл. 99 ТЗ.

При всички случаи ползвател не може да апортира вече учредено с оглед на неговата личност право на ползване. Този извод следва изрично от тълкуване на нормата на чл. 56, ал. 2 ЗС.

 

  1. Сервитутни права

Струва ми се, че възможността за самостоятелно апортиране на сервитутно право (напр. право на преминаване или право на водопрекарване) трябва да бъде отречено в хипотезата на учредителен апорт. Аргумент за това е неговият акцесорен характер. Сервитутното право ползва само собственика на господстващия имот, като същевременно обременява служещия имот с вещна тежест. Поради това сервитутното право не е годен самостоятелен предмет за извършване на учредителен апорт без да се апортира и господстващият имот. Ако обаче предмет на апорта е господстващият имот, тогава със собствеността върху него може да се прехвърли и притежанието върху сервитутното право. В този случай търговското дружество ще стане титуляр на две вещни права.[6]

В литературата е прието, че сервитутно право може да бъде годен самостоятелен предмет при последващ апорт.[7] Изяснено е, че това решение има своята икономическа и правна логика, когато вносителят е собственик на служещия имот, а търговското дружество е собственик на господстващия имот. Струва ми се, че това становище трябва да бъде подкрепено като правилно.

 

  1. Съвкупности

Според мен могат да се апортират в персонални и капиталови търговски дружества прехвърлими съвкупности, в които като елемент е налице вещно право върху имот. Те са годен обект на принудително изпълнение и апортирането им може да представлява положителна величина, която ще удовлетвори законовите изисквания за наличие на минимален капитал в капиталовото търговско дружество. Такава съвкупност, например, е търговското предприятие по чл. 15 ТЗ, което може да бъде предмет на договор за особен залог – арг. от чл. 4, ал. 1, т. 6 ЗОЗ[8], както и спрямо него да се приложи изпълнителният способ относно принудително изпълнение върху обособена част от търговско предприятие – чл. 517а ГПК[9].

Такава съвкупност може и да е наследство, тъй като то е прехвърлима съвкупност и може да бъде оценено в пари – чл. 212 ЗЗД. Мисля обаче, че при апорт на наследство в капиталово търговско дружество трябва да отречем алеаторния елемент на сделката. Тук, за разлика от чл. 212 ЗЗД, не е достатъчно само да се гарантира качеството на наследник на вносителя, а трябва да се индивидуализира ясно имуществото, предмет на апорта, за да може то да бъде оценено по реда на чл. 72 ТЗ и да се гарантира, че записаният минимален капитал е внесен. Това положение трябва да се приеме и с оглед на даване на максимална защита на кредиторите на търговското дружество.

Струва ми се обаче, че горното не е вярно при апорт на наследство в персонално търговско дружество. В този случай, според мен, може да се следват принципните положения на чл. 212 ЗЗД и да се приеме, че сделката е алеаторна. Тук няма изискване за минимален капитал и правата на кредиторите са гарантирани от субсидиарната отговорност на неограничено отговорните съдружници.

Не може да бъде апортирана съвкупност от отделени имоти от кредитор на наследодателя след вписване на молба по чл. 67, ал. 1 ЗН. Ефектът от вписването на молбата по чл. 67 ЗН няма за последица прехвърляне на собственост, а непротивопоставимост спрямо последващи разпореждания с имотите от наследника. Тази непротивопоставимост е аналогична на ефекта спрямо трети лица от вписване на възбраните и има за цел да обслужи целите на принудителното изпълнение. Поради това такъв апорт не би породил вещен ефект, тъй като вносителят, имащ качество на кредитор на наследодателя, не е собственик на отделените имоти.[10]

 

  1. Специфики при апорт на вещно право върху съсобствен имот

Извършването на апорт на вещно право върху съсобствен имот е допустимо. При извършването му обаче трябва да бъдат съобразени някои специфики в зависимост от това дали е налице дялова или бездялова съсобственост.

При апорт на вещно право върху съсобствен имот, когато е налице хипотеза на дялова съсобственост, за да бъде апортирано то изцяло, трябва да е налице съгласие на всички съсобственици, дадено в предвидената от закона форма за действителност. Ако един от съсобствениците е малолетен, трябва да бъдат съобразени специалните разпоредби на чл. 130 СК.[11] В този случай съсобствениците на вещното право ще станат съсобственици и на дружествения дял или записаните акции в съотношение, пропорционално на идеалните им части от вещното право върху имота, освен ако законът не допуска уговарянето на друго в дружествения договор или устава.

Ако обаче само един от съсобствениците апортира своята идеална част от вещното право, без преди това да е предложил на другите съсобственици да изкупят дела му или е направил предложение при неистински условия, тогава за ощетените съсобственици възниква право на изкупуване по чл. 33 ЗС. Според съдебната практика то може да бъде упражнено в двумесечен срок от датата на реализация на придобивния способ, а ако ощетените съсобственици са добросъвестни и не знаят за прехвърлителната сделка – от датата на узнаване – вж. Решение № 209 от 19.07.2010 г. по гр. д. № 750/2010 г., I г. о. на ВКС; Решение № 100 от 01.03.1995 г. по гр. д. № 1430/1993 г., IV г. о. на ВС; Решение № 72 от 01.07.1959 г. по гр. д. № 48/1959 г., ОСГК на ВС; Решение № 1470 от 05.06.1964 г. по гр. д. № 694/1964 г., I г. о. на ВС.[12]

При апорт на вещно право върху имот, който е в режим на СИО, тоест бездялова съсобственост, се изисква кумулативното наличие на две волеизявления от съпрузите, с които дават съгласие за апортиране на вещното право – арг. от чл. 24, ал. 3 СК. Ако обаче само единият от съпрузите даде съгласие, без знанието на другия, тогава разпореждането с вещното право е оспоримо и другият съпруг може да го атакува по исков ред с конститутивен иск в 6-месечен срок от узнаването, но не по-късно от три години. Този срок е преклузивен.

В съдебната практика на ВКС е споделено становището, че сключената сделка от единия съпруг в хипотезата на чл. 24, ал. 4 СК, е относително недействителна спрямо другия съпруг – вж. напр. Тълкувателно решение № 5 от 29.12.2014 г. по тълк. д. № 5/2013 г., ОСГТК на ВКС и Решение № 74 от 21.08.2015 г. по гр. д. № 5172/2014 г., IV г. о. на ВКС. Струва ми се, че това становище е неправилно предвид няколко специфики на относителната недействителност. Относителната недействителност по принцип има за цел да уреди отношенията между кредитор и длъжник с оглед на увреждащи действия от длъжника и с цел да обслужи принудителното изпълнение – арг. от чл. 135 ЗЗД и чл. 453 ГПК. В хипотезата на чл. 24, ал. 4 СК съпрузите нямат един спрямо друг подобно качество и чрез оспорването не се цели да се стигне до образуване на изпълнително дело пред ЧСИ по повод на неудовлетворено притезателно право, в което съпрузите да имат качеството на взискател и длъжник, а имотът да бъде изнесен на публична продан с оглед на неговото осребряване и удовлетворяване на правото на взискателя. Предвид тези специфики, мисля че няма как да се приеме, че в чл. 24, ал. 4 СК е уредена хипотеза на относителна недействителност.

В съдебната практика на ВКС се приема още, че тези разпореждания само от единия съпруг могат да доведат до сключване на валидна сделка, произвеждаща правни последици между страните, която ще бъде в състояние на висяща недействителност – вж. Решение № 102 от 03.07.2017 г. по гр. д. № 4192/2016 г., I г. о. на ВКС и Решение № 406 от 11.07.2013 г. по гр. д. № 419/2011 г., I г. о на ВКС. Тази висящност отпада едва след изтичане на срока, в който съпругът може да оспори по исков ред разпореждането на другия съпруг. Ако той не стори това се счита, че съпругът е потвърдил извършеното разпоредително действие от другия съпруг и сделката се стабилизира окончателно. В този смисъл, бих искал да посоча и Решение № 1021 от 05.11.2008 г. по гр. д. № 2636/2007 г., III г. о. на ВКС. В него е записано, че в хипотезата на чл. 24, ал. 4 СК е налице висяща недействителност, докато не бъде изключена възможността за потвърждаване на сделката от ненадлежно представлявания съпруг. При разпореждане с имот СИО не липсва представителна власт, когато овластяването е извършено само от единия съпруг без участието на другия, тъй като съпрузите се представляват един другиго презумптивно. В този случай изрично потвърждаване в определена форма от неучаствалия съпруг не се изисква, каквото изискване поставя по принцип чл. 42, ал. 2 ЗЗД. Достатъчно е мълчаливото потвърждаване чрез неоспорването на сделката чрез иск в 6-месечен срок от узнаването.

Не мога да се съглася с извода на ВКС, че е налице висяща недействителност. Принципното положение при висящата недействителност винаги е, че сделката първоначално не поражда правни последици за страните – арг. от т. 2 от Тълкувателно решение от 12.12.2016 г. по тълк. д. № 5/2014 г., ОСГТК на ВКС и т. 1 от Тълкувателно решение № 1 от 19.05.2004 г. по гр. д. № 1/2004 г., ОСГК на ВКС.  Не такова е положението при чл. 24, ал. 4 СК, където сключената сделка първоначално поражда правни последици, но те могат да отпаднат впоследствие. Поради това ми се струва най-логично да се насочим към преценка, основана на най-близките две правни явления, които се доближават до ефекта на оспорването по чл. 24, ал. 4 СК. Първо, институтът на представителството и въпросът дали в хипотезата на чл. 24, ал. 4 СК е налице действие без представителна власт от единия съпруг спрямо другия съпруг. Второ, унищожаемостта на сделките по чл. 27 и сл. ЗЗД, ефектът на потвърждаването по чл. 35 ЗЗД и дали в хипотезата на чл. 24, ал. 4 СК е налице този порок на сделката, респ. е уредена хипотеза на мълчаливо потвърждаване при неоспорване на сделката. Нека разгледаме малко по-подробно тези възможности за аргументация и да преценим дали някоя от тях може да бъде подкрепена.

Може да се твърди, че в хипотезата на чл. 24, ал. 4 СК е налице извършено правно действие без представителна власт, която като правна конструкция се доближава най-много до тази по чл. 301 ТЗ. Може да се посочи, че и в двата случая имаме разпореждане без представителна власт. И в двата случая първоначално сделката поражда правни последици за страните. И при двете посочени разпоредби е дадена възможност за противопоставяне от страна на мнимо представлявания. При чл. 24, ал. 4 СК това е единият съпруг. При чл. 301 ТЗ това е търговецът, от чието име е сключена сделката. И в двата случая потвърждаването става мълчаливо чрез бездействие на мнимо представлявания. Разликата в двете хипотези е срокът, в който може да се извърши оспорването или противопоставянето. При чл. 301 ТЗ това трябва да стане незабавно след узнаването за сключената сделка. При чл. 24, ал. 4 СК този срок е по-дълъг.

Струва ми се, че горните аргументи, макар и на пръв поглед да са логични, не могат да изградят стабилна правна конструкция, тъй като не може да се приеме, че между съпрузите е налице представителство – нито законово, нито доброволно. Не трябва да се приема, че е налице и презумпция за наличието на представителство, тъй като в СК липсва такава разпоредба. Приемането на противното в съдебната практика на ВКС е дописване на закона, който подход за търсене на решение не мога да подкрепя. Такова неаргументирано становище, дописващо закона, е налице в Решение № 718 от 23.12.2009 г. по гр. д. № 1968/2008 г., I г. о. на ВКС; Решение № 3 от 27.01.2009 г. по гр. д. № 5356/2007 г., IV г. о. на ВКС; Решение № 915 от 07.02.2006 г. по гр. д. № 1160/2004 г., II г. о. на ВКС; Определение № 120 от 17.03.2016 г. по ч. гр. д. № 804/2016 г., II г. о. на ВКС. Предвид изложените аргументи, основани на буквата на закона, не мога да споделя правната конструкция за аргументиране на чл. 24, ал. 4 СК, която е изградена в светлината на института на представителството.[13]

Втората опция пред нас е да насочим вниманието си към тезата, че правният режим на оспорването по чл. 24, ал. 4 СК може да бъде доближен до ефекта на унищожаемостта на сделките, а на мълчаливото потвърждаване от съпруга, който не оспорва сделката, да се придаде значението на потвърждаване по смисъла на чл. 35 ЗЗД. Във връзка с тази теза, може да се посочи изложеното в литературата, че именно това е била и първоначалната идея в Проекта на Министерския съвет за нов Семеен кодекс, предложен на 40-то Народно събрание и приет от него на първо четене. Предложеният текст в разпоредбата е гласял следното: “Разпореждане с вещно право върху обща недвижима вещ, извършено от единия съпруг, е унищожаемо. Другият съпруг може да предяви иск за унищожаване на сделката на разпореждане в шестмесечен срок от узнаването, но не по-късно от една година от сключването й”.[14]

На мен ми се струва, че не трабва да се изразява съгласие с твърдението, че в хипотезата на чл. 24, ал. 4 СК сме изправени пред порок на волята и поради това сделката е унищожаема. Причината за това е, че за да имаме порок на волята, водещ до опорочаване на сделката, най-малкото трябва да е изразена воля при сключване на сделката. А в хипотезата на чл. 24, ал. 4 СК такава воля от ощетения съпруг липсва изцяло. Друга съществена разлика с унищожаемостта е, че при нея релевирането на порока става от лицето, което е направило волеизявление при сключване на сделката и е страна по нея, докато в анализирания случай оспорването става от лицето, което не е страна по сделката. Разлика е налице и в правния режим на потвърждаването. Докато при извършена сделка с вещен ефект при унищожаемостта е налице изискване за потвърждение в писмена форма от страната с опорочена воля по сделката, то при чл. 24, ал. 4 СК е налице единствено изискване за бездействие в определен период от време и то от страна на лицето, което не е страна по сделката. Предвид тези съществени различия, струва ми се че не може да се приеме, че при оспорването по чл. 24, ал. 4 СК е налице хипотеза на унищожаване на сделка.

Предвид всичко гореизложено, като че ли е най-разумно да се приеме, че извършеният апорт на вещно право върху имот в режим на СИО, когато единият от съпрузите не е дал съгласието си, е в състояние на висяща действителност, която обаче не е аналогична по своя правен режим на тази по чл. 301 ТЗ и унищожаемостта по чл. 27 и сл. ЗЗД. Трябва да се приеме, че първоначално извършеният апорт произвежда правни последици за съпрузите и търговското дружество, но от датата на неговото извършване за съпруга, който не е дал съгласието си, се поражда потестативното право да подаде в съответния съд конститутивен иск срещу другия съпруг и търговското дружество, които имат процесуалното качество на ответници, и да иска отмяна на извършения апорт. Правна промяна от оспорването може да настъпи единствено по силата на влязло в сила конститутивно съдебно решение, с което искът е уважен, като правните последици се свързват с отпадане с обратна сила на вещния ефект на апорта.

 

  1. Могат ли да се апортират вещни права върху имоти, които са обременени с вещни тежести?

Този въпрос може да се постави с оглед на вписана възбрана, вписана молба на кредитор на наследодателя по 67, ал. 1 ЗН или учредена ипотека върху право на собственост, право на строеж, право на надстрояване и пристрояване, както и при особен залог върху търговско предприятие, в което като елемент е налице вещно право върху имот. В литературата на въпроса някои автори дават отрицателен отговор.[15] Аз мисля, че по принцип е допустимо да се извърши апорт, но при съобразяване на някои специфики при персоналните и капиталовите търговски дружества. При капиталово търговско дружество вещната тежест намалява стойността на вещните права, поради което трябва при извършване на оценката на съответния актив по реда на чл. 72, ал. 2 ТЗ да се прецени дали не се засяга минимално записаният капитал, респ. дали получената оценка съответства на стойността на записаните акции.

Аргумент за приемане на становището ми дава и чл. 7, изр. първо от Директива 2012/30/ЕС за защита на интересите както на съдружниците, така и на трети лица по отношение учредяването на акционерни дружества и поддържането и изменението на техния капитал с цел тези гаранции да станат равностойни. В него е изрично подчертано, че могат да са част от капитала само активи, които се поддават на икономическа оценка. Посочените от мен вещни права отговарят на това изискване и наличието на вещна тежест върху тях не променя това.

При персоналните търговски дружества по принцип учредителите могат сами да определят стойността на вещното право в дружествения договор, а при желание – да реализират процедурата по оценка на вещното право по чл. 72, ал. 2 ТЗ. В този случай, дори да е реализирана процедурата по чл. 72, ал. 2 ТЗ, тя е без значение за допустимостта на апорта.

 

[1] Признакът „прехвърлимост“ се подчертава и в Григоров, Гр. Дружества с ограничена отговорност. С.: Конис, 1994, с. 56.

[2] Според мен може да се апортира както безсрочно учредено право на строеж, така и срочно при условията на чл. 65 ЗС, при което след изтичане на срока построеното става собственост на собственика на имота, учредил правото на строеж в полза на суперфициара. Повече за характера на срока и правните последици от изтичането му – вж. Панайотова, Л. Суперфицията по българското вещно право. С.: Фенея, 2009, 254-255.

[3] Вж. също изложеното в  Петров, А. Вещното право на ползване като предмет на непарична вноска при капиталовите търговски дружества. – Търговско право, 2016, № 3, 91-107.

[4] Вж. Стоянов, В. Непарични вноски в търговски дружества. С.: БАН, 2005, 49-50.

[5] Вж. Стоянов, В. Право на ползване. С.: Прогрес-М 2000, 1993, с. 8 сл.

[6] Подробно за правната същност на сервитутните права и видовете сервитути по вещното право – вж. Боянова, Г. Вещните сервитутни права. С.: Авалон, 2008 г.

[7] Стоянов, В. Непарични…, 54-55.

[8] Вж. Иванов, Д. Особеният залог в българското право. С.: Сиела, 2017, с. 106 и сл.

[9] Според пар. 1а от ДР на ТЗ, към който препраща и чл. 517а ГПК: „Обособена част“ по смисъла на този закон е организационна структура, която може самостоятелно да осъществява стопанска дейност (магазин, ателие, кораб, цех, ресторант, хотел и други подобни)“. Повече по този въпрос – вж. Хорозов, Г. Изпълнение върху обособена част от търговско предприятие по чл. 517а ГПК. – Търговско и облигационно право, 2018, № 7, 50-58.

[10] Подробно за вписването на молба по чл. 67, ал. 1 ЗН – вж. Василев, Ив. Действие на вписването по българското вещно право. С.: Нова звезда, 2018, с. 338 и сл.

[11] Подробно за особеностите в тази хипотеза – вж. Стоянов, В. Продажба на дял от съсобствен недвижим имот от родител при малолетен съсосбственик. – В: Сборник „Правото – традиции и перспективи“, издаден по повод на 25 г. от съдаването на ЮФ на ПУ „Паисий Хилендарски“. С.: Сиела, 2018, 65-72.

[12] Подробно за правото на изкупуване – вж. Боянова, Г. Право на изкупуване. С.: Авалон, 2013 г.

[13] В литратурата Д. Топузов също отрича наличието на представителство между съпрузите в разглежданата хипотеза – вж. Топузов, Д. Представителството между съпрузи в светлината на Принципите на Европейското семейно право. – Studia Iuris, 2017, № 1, с. 8, статията е достъпна на http://studiaiuris.com.

[14] Вж. Петров, Веселин. Промени в имуществените отношения между съпрузите. – Собственост и право, 2010, № 10, 44-48.

[15] Вж. Григоров, Гр. Апортът в търговското дружество. – Правна мисъл, 1993, № 3, с. 27.

Кои вещни права върху имоти могат да се апортират в търговско дружество?

Автор: адв. ИВАЙЛО ВАСИЛЕВ, доктор по гражданско и семейно право тел.: 0896/ 733 134 E-mail: balabanova.vasilev@gmail.com   Статията е публикувана в дайджест „Собственост и право“, както следва: Василев, Ив. Въпроси относно вписванията и предмета на апорта на вещно право върху имот в търговско дружество. – Собственост и право, бр. 10 от 2018 г., ISSN 1312-9473   […]

Автор: адв. ИВАЙЛО ВАСИЛЕВ,

доктор по гражданско и семейно право

 

Ключови думи: адвокат, гр. Пловдив, ипотека, ново вписване, заличаване на ипотеката, чл. 172, ал. 2 и чл. 179 от Закона за задълженията и договорите,  тълкувателно дело № 3/2018 г. по описа на ОСГТК на ВКС

 

С разпореждане от 04.10.2018 г. председателят на ВКС е образувал тълкувателно дело № 3/2018 г. по описа на ОСГТК на ВКС. Поставеният за разглеждане въпрос е: „Може ли да се впише наново ипотека съгласно чл. 172, ал.2 ЗЗД, ако е изтекъл десетгодишният срок на действие на вписването и ипотеката вече е била заличена по реда на чл.22 от Правилника за вписванията?“. Този въпрос има висока практическа стойност и очаквам за вбъдеще да породи множество дискусии в юридическата общност. В следващите редове читателят може да открие моето становище, което е част от книгата ми Действие на вписването по българското вещно право, която излезе на книжния пазар през м. септември 2018 г.

 

  1. Противоречивата съдебна практика на ВКС

Поставеният въпрос се решава противоречиво в съдебната практика на ВКС.[1] Налице са две становища.

Според първото становище, възможно е вписаният акт, въз основа на който се извършва заличаване на ипотеката, да удостоверява несъществуващ факт относно погасяването на ипотечното право или да е недействителен. Съдията по вписванията няма правомощие да извършва материалноправна проверка, поради което е длъжен да го впише. Поради тази причина и с оглед на нуждата от защита на ипотекарния кредитор, ВКС приема, че след извършено заличаване на ипотеката ипотекарният кредитор има правото да иска от съдията по вписванията ново вписване на ипотеката.[2]

Според второто становище, заличаването на ипотеката има конститутивно действие. Ипотеката се погасява едва с извършване на заличаването – арг. от чл. 179, ал. 3 ЗЗД. Поради това се прави извод, че ипотекарният кредитор няма право да иска ново вписване на ипотеката, ако тя вече е заличена.[3]

Струва ми се, че на пръв поглед и двете становища като че ли съдържат логични правни аргументи. Поради това, за да се даде решение, мисля че първо трябва да се потърсят отговори на два съществени въпроса. По какъв начин трябва да се обясни правната конструкция на разпоредбите в чл. 179, ал. 3 ЗЗД? Приложима ли е тя в хипотезата на изтекъл 10-годишен срок по чл. 172, ал. 1 ЗЗД и извършено заличаване на ипотеката?

 

  1. По какъв начин трябва да се обясни правната конструкция на разпоредбите в чл. 179, ал. 3 ЗЗД?

По принцип заличаването на ипотеката има единствено за цел да доведе до знанието на всички трети лица осъществяването на юридическия факт на пълното или частично погасяване на ипотеката, който е възникнал преди момента на извършване на заличаването. Тоест, заличаването има само отразителна функция. Пример е публичната продан на ипотекирания имот в хипотезата на чл. 175, ал. 1, изр. първо ЗЗД. Юридическият факт, който погасява ипотеката по силата на закона, е влязлото в сила постановление за възлагане по чл. 496 ГПК, а не извършеното заличаване на ипотеката. Така е, например, и при други юридически факти – изпълнение на задължението относно обезпеченото вземане, договор по чл. 20а, ал. 2 ЗЗД за прекратяване на вече сключения договор за ипотека, договор по чл. 108 ЗЗД за опрощаване на вземанията по главния договор и т.н.

На тези аргументи като че ли може да бъде противопоставено буквалното тълкуване единствено на разпоредбата на чл. 179, ал. 3, изр. първо ЗЗД. В нея е посочено, че заличаването погасява ипотеката. Въз основа единствено на тази разпоредба като че ли може да се направи извод, че от заличаването възниква конститутивно действие.

Струва ми се, че този подход би бил неправилен. Трябва да се отдаде значение и на другите разпоредби, включени в съдържанието на чл. 179, ал. 3 ЗЗД. Според тях, ако актът, въз основа на който е станало заличаването, се обяви за недействителен, ипотеката може да се впише наново. В такъв случай тя има ред от новото вписване. Мисля, че при комплексното тълкуване на всички разпоредби на чл. 179, ал. 3 ЗЗД може да се направи извод, че законодателят не е уредил конститутивно действие на вписването, защото вписването не е елемент от фактическия състав, от който се погасява ипотеката. Както вече посочих, този фактически състав се счита завършен в по-ранен момент от извършване на заличаването. Поради това трябва да бъде изградена друга логическа и правна конструкция, която да предостави тълкуване на разпоредбите на чл. 179, ал. 3 ЗЗД.

Според мен чрез разпоредбите на чл. 179, ал. 3 ЗЗД законодателят е въвел в правния мир оборима презумпция, която има материалноправно естество. От установяване на съществуващия юридически факт на заличаването на ипотеката за всички трети лица се предполага до доказване на противното, че е настъпил юридическият факт на погасяване на ипотеката. Тоест, от заличаването възниква чисто оповестително действие на вписването, но с оглед на защитата на всички трети лица, без значение на тяхната добросъвестност или недобросъвестност, се предполага, че ипотеката е изцяло или частично погасена.

Това предположение обаче не трябва да се абсолютизира. Презумпцията може да бъде оборена в рамките на състезателен исков процес, в който се иска прогласяване на вписания акт при заличаването за нищожен на някое от основанията по чл. 26, ал. 1 и 2 ЗЗД или унищожаването му на някое от основанията по чл. 28-33 ЗЗД – арг. от чл. 179, ал. 3, изр. второ ЗЗД. Затова при искане за ново вписване на ипотеката на основание чл. 179, ал. 3 ЗЗД, съдията по вписванията няма правомощие да се произнесе по материалноправния въпрос за съществуването на ипотеката. Той трябва да съобрази единствено оборимата презумпция по чл. 179, ал. 3 ЗЗД и да прецени дали ипотекарният кредитор му е предоставил като приложение към своята молба с искане за ново вписване доказателство, че тя е оборена в исково производство. Такова доказателство може да е единствено влязло в сила съдебно решение. Ако към молбата с искане за ново вписване е представен препис от съдебно решение, по силата на което вписаният акт относно заличаването на ипотеката е прогласен за нищожен или унищожен, тогава искането за извършване на ново вписване трябва да бъде уважено. В този случай ипотеката ще има ред от новото вписване. Ако обаче такова съдебно решение не е представено, съдията по вписванията трябва да постанови отказ от вписване – чл. 32а ПВ и чл. 83 ЗКИР. Без да е представено съдебно решение няма как да бъде удовлетворено изискването на чл. 179, ал. 3, изр. второ ЗЗД и да бъде валидно упражнено правото да се иска ново вписване на ипотеката.

 

  1. Приложим ли е чл. 179, ал. 3 ЗЗД в хипотезата на изтекъл 10-годишен срок по чл. 172, ал. 1 ЗЗД и извършено заличаване на ипотеката?

Тук обаче трябва да се подчертае, че в частната хипотеза на изтекъл 10-годишен срок на действие на вписването по чл. 172, ал. 1, изр. първо ЗЗД и извършено заличаване на ипотеката, то презумпцията по чл. 179, ал. 3 ЗЗД не може да бъде оборена. Задължително изискване за извършване на ново вписване в хипотезата на чл. 179, ал. 3 ЗЗД е възможността вписаният акт при извършване на заличаването на ипотеката да може да бъде прогласен за недействителен по исков ред. Според мен такава възможност не съществува при заличаване на ипотеката в разглежданата хипотеза, тъй като актът, който се вписва, е молбата на заинтересованото лице – арг. от чл. 22 ПВ. Тази молба няма характеристиката на едностранна сделка, а представлява процесуален акт с публичноправен характер, с който се поставя началото на охранителното производство по вписване. Поради тази причина спрямо молбата не може да се приложи нормата на чл. 44 ЗЗД, даваща възможност за съответно прилагане на правилата на договорите към едностранните сделки, и да се иска от съда прогласяване на недействителността й. Трябва да се държи сметка, че подлежащият на вписване акт в тази хипотеза на заличаване няма частноправен характер, а публичноправен. Поради това основанията по чл. 26-33 ЗЗД за недействителност на договорите не намират приложение към правния режим на молбата, с която се иска заличаване на ипотеката.

От това следва и изводът, че съдията по вписванията няма правомощие да разпореди извършване на ново вписване на основание чл. 179, ал. 3, изр. трето ЗЗД, защото ипотекарният кредитор няма как да му предостави влязло в сила съдебно решение, с което молбата за заличаване на ипотеката е прогласена за недействителна. Поради това, ако ипотекарният кредитор отправи искане за ново вписване, съдията по вписванията трябва да постанови отказ от вписване – чл. 32а ПВ и чл. 83 ЗКИР.

 

  1. Извод

Като обобщение на гореизложеното, струва ми се че е най-правилно да се приеме решението, че при изтичане на 10-годишния срок на действие на вписването по чл. 172, ал. 1, изр. първо ЗЗД и извършено заличаване на ипотеката, ипотекарният кредитор няма правото да иска ново вписване на ипотеката по смисъла на чл. 179, ал. 3 ЗЗД.

 

[1] Вж. опр. № 47 от 20.03.2018 г. по ч. гр. д. №  631/2018 г., II г. о. на ВКС, в което е направено предложение до ОСГТК на ВКС да се произнесе по въпроса: „Може ли да се впише наново ипотека съгласно чл. 172, ал.2 ЗЗД, ако е изтекъл десетгодишният срок на действие на вписването и ипотеката вече е била заличена по реда на чл.22 от Правилника за вписванията“.

[2] Вж. опр. № 197 от 21.04.2016 г. по ч. гр. д. № 1467/2016 г., IV г. о. на ВКС.

[3] Вж. опр. № 69 от 26.01.2012 г. по ч. търг. д. № 818/2011 г., I т. о. на ВКС; опр. № 173 от 09.06.2015 г. по ч. гр. д. № 1254/2015 г., II г. о. на ВКС; опр. № 564 от 28.10.2015 г. по ч. търг. д. № 2470/2015 г., I т. о. на ВКС; опр. № 218 от 27.04.2017 г. по ч. гр. д. № 331/2017 г., ІV г. о. на ВКС.

Ново тълкувателно дело на ВКС относно възможността за ново вписване на ипотеката след заличаването й

Автор: адв. ИВАЙЛО ВАСИЛЕВ, доктор по гражданско и семейно право   Ключови думи: адвокат, гр. Пловдив, ипотека, ново вписване, заличаване на ипотеката, чл. 172, ал. 2 и чл. 179 от Закона за задълженията и договорите,  тълкувателно дело № 3/2018 г. по описа на ОСГТК на ВКС   С разпореждане от 04.10.2018 г. председателят на ВКС […]

През м. септември 2018 г. излезе от печат книгата „Действие на вписването по българското вещно право“ на адв. д-р Ивайло Василев. Тя е резултат от научните търсения на автора, извършени в Юридическия факултет на ПУ „Паисий Хилендарски“ под ръководството на проф. д-р Венцислав Стоянов – декан на ЮФ.

Съдържанието на книгата предлага на читателя анализ на видовете действие на вписването на актове относно имоти – нотариални актове за прехвърляне или учредяване на вещни права, ипотеки, договори за особен залог върху търговско предприятие, възбрани, договори за аренда в земеделието, договори за наем, брачни договори, саморъчни завещания, искови молби и постановените по тях съдебни решения, актове за отказ от вещни права и т.н. Трудът съдържа и изследване на някои от най-съществените въпроси относно общите положения на вписването по българското вещно право – понятие за вписване, производство по вписване, отказ на съдията по вписванията, публичност на вписването и проблемът с добросъвестността на третите лица.

Институтът на вписването е анализиран през призмата на нормативната уредба по сега действащата персонална система на вписване (Закон за собствеността и Правилник за вписванията) и по реалната система на вписване (Закон за кадастъра и имотния регистър и Наредба № 2 от 2005 г. за воденето и съхраняването на имотния регистър), отнасяща се до правния режим на имотния регистър, който все още е в процес на създаване и не е въведен в нито един съдебен район в страната. Представена е най-значимата съдебна практика по изследваните въпроси. Направени са и предложения de lege ferenda за усъвършенстване на законодателството.

Книгата е полезна за съдии по вписванията, нотариуси, адвокати, съдии, частни съдебни изпълнители, синдици, юрисконсулти, преподаватели и студенти по право, както и всички практикуващи юристи с интереси в материята на вещното право.

Книгата „Действие на вписването по българското вещно право“ беше представена на 01.10.2018 г. в Юридическия факултет на ПУ „Паисий Хилендарски“ от научния ръководител на д-р Ивайло Василев – проф. д-р Венцислав Стоянов, декан на ЮФ на ПУ, и доц. д-р Люба Панайотова, ръководител на Катедра „Гражданскоправни науки“ към ЮФ на ПУ. Модератор на събитието беше доц. д-р Христо Паунов, зам.-декан на ЮФ на ПУ.

 

 

Нова книга за вписванията с автор адв. д-р Ивайло Василев

През м. септември 2018 г. излезе от печат книгата „Действие на вписването по българското вещно право“ на адв. д-р Ивайло Василев. Тя е резултат от научните търсения на автора, извършени в Юридическия факултет на ПУ „Паисий Хилендарски“ под ръководството на проф. д-р Венцислав Стоянов – декан на ЮФ. Съдържанието на книгата предлага на читателя анализ на […]

адв. МАРГАРИТА БАЛАБАНОВА,

докторант по Търговско/Стопанско право към ИДП на БАН

 

Ключови думи: търговски дружества, дружествени спорове, арбитраж, арбитражна клауза, имуществени спорове, търговски арбитраж

 

  1. Проблем

Арбитражът е изключение от държавното правосъдие по граждански дела. Страните по граждански спор могат да решат по взаимно съгласие да отнесат пред арбитраж техен бъдещ или вече възникнал правен спор. Основните преимуществата на арбитражното производство пред държавното правораздаване са, че страните могат сами да изберат арбитър или арбитражен състав, който да разгледа спора. Производството е едноинстанционно и приключва бързо, заразлика от производството пред държавните съдилища, където същото може да продължи години. Производството е гъвкаво и конфиденциално, а арбитражното решение е окончателно. От друга страна именно невъзможността за обжалване е недостатък при постановено неправилно решение.  В тази връзка страните много добре трябва да направят своята преценка дали да отнесат спора за решаване пред арбитраж.

В практиката най-често търговците, които са професионалисти и имат повече знания и умения от нетърговците при извършване на дейността си по занятие, отнасят споровете си за решаване пред арбитраж.

И докато е безспорно, че арбитражът е допустим при решаване на спорове, породени от търговски сделки, то не до там безспорен е въпросът дали арбитражът е допустим в дружественото право за решаване на спорове, възникнали във връзка с участие в търговско дружество или така наречените дружествени спорове. Дори арбитражният съд с най-дългогодишна история в България – този при Българска търговско-промишлена палата (БТПП), няма практика по разрешаване на спорове по смисъла на чл. 365, т. 3 ГПК[1] (спорове във връзка с участие в търговско дружество или друго юридическо лице – търговец, както и за недопустимост или нищожност на вписването и за несъществуване на обстоятелство, вписано в търговския регистър и регистъра за юридическите лица с нестопанска цел).

Настоящото изследване цели да отговори на въпросите кои спорове, възникнали на плоскостта на дружественото право, могат да бъдат отнесени за решаване пред арбитраж и дали е допустимо между съдружниците респективно акционерите,  търговското дружество и лицата, избрани за членове на неговите управителни органи да се сключи арбитражно споразумение респективно арбитражна клауза да се включи в дружествения договор или устав на дружеството.

 

  1. Сравнително-правен аспект

В Германия всеки трети арбитражен спор е свързaн с корпоративни спорове, като са голям брой дружествените договори и устави на търговски обединения, съдържащи арбитражна клауза[2].

В немската доктрина и съдебна практика е прието, че спорове между съдружници респ. между съдружниците и дружеството, които са имуществени са арбитрируеми. Също така е допустимо такива спорове без материален интерес да бъдат отнесени за решаване пред арбитраж, стига страните да постигнат валидно споразумение в този смисъл.

Докато в България се приема, че спорове във връзка с отмяна на решенията на общите събрания на капиталовите дружества са неарбитрируеми[3], то в Германия този въпрос е дискусионен.

Вземането на решение от общото събрание на капиталово дружество е действие, в което участват много страни. Според Федералния съд на Германия решенията, постановени в арбитражни производства, не дават възможност за участие на всички съдружници в арбитражното производство и решенията по арбитражни производства нямат ефекта на сила на пресъдено нещо на съдебното решение. В съдебното производство са осигурени механизми за призоваване и за участие на трети лица, докато такива механизми не са уредени в арбитражното производство.

За да се мисли за допустимост на арбитража при такива спорове, в арбитражната клауза трябва да е предвидена възможност за участие на всички съдружници в арбитражното производство. Споразумението трябва да съдържа възможност съдружниците респ. акционерите да вземат участие в процеса и да се присъединят към страната на ищеца или ответника. По правило арбитражното решение има сила на пресъдено нещо само между страните по арбитражното споразумение, а за да се приложи арбитражът към спорове за отмяна на решения на общи събрания е необходимо решението да има сила на пресъдено нещо спрямо всички съдружници респ. акционери. В противен случай би се стигнало до ситуация, в която е възможно да има арбитражно решение само за един съдружник, което да противоречи на съдебно решение, което има действие спрямо всички съдружници. Или с други думи казано може да се стигне до ситуация за един от съдружниците решението да е действително, а за другите – недействително. Такова положение е недопустимо и би застрашило правната сигурност и търговския оборот.

В тази връзка, за да се мисли за арбитрируемост на спорове за валидността на решения на общите събрания на търговски дружества, арбитражната клауза трябва да предвижда процедура за информиране на всички съдружници респ. акционери в дружеството и възможност за тяхното участие в избора на арбитри. Трябва да се предвиди възможност за пресъединяване на съдружниците и акционерите към страната на ищеца или на ответника и да се уреди ефект на решението спрямо всички съдружници и акционери, подобен на силата на пресъдено нещо при съдебното решение.

В крайна сметка според Федералния съд на Германия допустимостта на арбитража по спорове за действителността на решенията на общите събрания зависи от това как е формулирана арбитражната клауза. Ако клаузата отговаря на споменатите по-горе изисквания, спорове за валидността на решенията на общо събрание могат да бъдат арбитрируеми[4].

 

  1. Спорове по търговски дела

Седемдесет и осем държави в общо сто и девет юрисдикции в света са приели в своето вътрешно законодателство арбитражни закони, основани на Закона-модел на УНСИТРАЛ за международния търговски арбитраж (1985г.) с последващи изменения от 2006г[5]. В Закона-модел понятието търговски арбитраж е определено под линия по следния начин: Терминът „търговски“ следва да бъде тълкуван широко, за да обхване въпросите, произтичащи от всички отношения с търговски характер, независимо дали са договорни или не. Взаимоотношения с търговски характер включват, но не се ограничават до следните сделки: всяка търговска сделка за доставка или замяна на стоки или услуги; за разпространение; търговско представителство или посредничество; факторинг; лизинг; строителство; консултантски услуги; инженерни услуги; лицензиране; инвестиции; финансиране; банкиране; застраховане; договори за аренда или концесия; съвместно предприятие и други форми на промишлено или търговско сътрудничество; превоз на стоки или пътници по въздух, море, железопътен или автомобилен транспорт.

От примерното изброяване в закона-модел е видно, че предмет на арбитраж са имуществени спорове по търговски сделки, като не са изключени и спорове, породени във връзка с различните форми на търговско сдружаване.

На национално ниво Законът за международния търговски арбитраж (ЗМТА) също е базиран на Закона-модел на УНСИТРАЛ.

Безспорно предмет на арбитраж могат да са не само граждански, но и търговски дела, което налага тяхното дефиниране. Различието между гражданските и търговските сделки се състои в предмета и субекта. При последните субектът е търговец и те са насочени към обслужване на търговския оборот и задоволяване на интересите на търговците, т.е. на лица, които по занятие извършват стопанска дейност.

В чл. 365 ГПК е предвидено кои искове се разглеждат по реда на тази глава от окръжния съд като първа инстанция. Чрез нормата на чл. 365 ГПК, указваща кои от исковете подлежат на разглеждане по установените в Глава тридесет и втора „Производство по търговски спорове“ процесуални правила, е даден отговор и на въпроса кои спорове са „търговски[6].

За понятието „търговско дело“ липсва легална дефиниция в закона. Критерият за „търговско дело“ е по-широк от преценката на понятието „търговска сделка“ и „търговски спор“ по смисъла на чл. 365, т. 1 – т. 5 ГПК.

Освен изрично изброените в чл. 365 ГПК хипотези, търговски дела са още: производството по чл. 517 ГПК[7], спорове във връзка с управление на търговско дружество[8], реализирането на имуществената отговорност на управителя за причинени на дружеството вреди по реда на чл. 145 Търговския закон (ТЗ), последиците от неизпълнението на договор за възлагане на управление на АД по чл. 244, ал. 7 ТЗ, респ. по чл. 141, ал. 7 ТЗ /за дружествата с ограничена отговорност/, включително и уреждането на произтичащите от неизпълнението им отношения на страните по тях [9] и други.

Като изходим от гореизложеното и от определението дадено в Закона-модел на УНСИТРАЛ за международния търговски арбитраж трябва да приемем, че търговски дела са всички отношения с търговски характер, насочени към обслужване на търговския оборот и задоволяване на интересите на търговците  – както търговските сделки, така и правоотношенията, възникващи на плоскостта на дружественото право, така и всички правоотношения, породени и отнасящи се до търговски сделки по смисъла на чл. 286 ТЗ[10] или до правоотношения, породени или отнасящи се до дружественото право.

В настоящото изложение ще изследвам кои от така дефинираните търговски дела, свързани с дружественото право, са арбитрируеми и кои не са.

 

  1. Общи предпоставки за арбитрируемост на спора

Споровете, които могат да бъдат отнесени за решаване до арбитраж, са арбитрируеми – това са всички имуществени спорове освен тези, които са изключени с императивната разпоредба на чл. 19, ал. 1 ГПК. Поначало арбитрируемостта на спора се свързва с неговия предмет. Тъй като е изключение от държавното правосъдие по граждански дела, арбитражът може да има за предмет само имуществени граждански спорове, като от неговия обсег са изключени споровете за вещни права или владение върху недвижим имот, издръжка или права по трудово правоотношение[11], както и спорове, по които една от страните е потребител по смисъла на § 13, т. 1 от допълнителните разпоредби на Закона за защита на потребителите. Имуществени са споровете, които се отнасят до права, оценими в пари. Арбитраж е недопустим по граждански дела, които са неимуществени – дела за осиновяване, прекратяване на брака и други, както и  по наказателни и административни дела.

Не могат да бъда предмет на арбитраж имуществени респ. неимуществени спорове по дела, които по силата на изрична разпоредба могат да бъдат започнати само от прокурора или в чието разглеждане трябва да участва прокурор[12]. Такива са например споровете: по чл. 70, ал. 2 ТЗ за недействителност на учредено дружество; по чл. 155, т. 2 и т. 3 ТЗ – за прекратяване на ООД поради незаконен предмет и поради обстоятелството, че дружеството няма управител в продължение на 3 месеца; по чл. 252, т. 4 ТЗ – за прекратяване на АД поради преследване на забранени от закона цели.

Според доктрината имущественото право, предмет на спора, трябва да бъде в разпоредителната власт на неговия носител – относно него да може да се направи спогодба[13].

Макар да не е изрично посочено в чл. 19, ал. 1 ГПК неарбитрируеми са и спорове с предмет действителност на юридическо лице, спорове във връзка с регистрация на юридически лица, прекратяване на търговски дружества или други юридически лица, действителността на решения на техните органи (искове по чл. 74 ТЗ)[14], тъй като тези обстоятелства подлежат на вписване в Търговския регистър и регистъра за юридическите лица с нестопанска цел (ТРРЮЛНЦ), а това вписване се осъществява по императивен път, уреден в Закона за търговския регистър и регистъра за юридическите лица с нестопанска цел (ЗТРРЮЛНЦ) и в ТЗ[15].

Не на последно място страните трябва да възложат бъдещия или вече възникнал спор на избрана от тях арбитражна институция или на арбитраж ad hoc чрез арбитражно споразумение или арбитражна клауза в материалноправен договор, които трябва да са сключени в писмена форма, която е условие за валидност (чл. 7, ал. 2 ЗМТА)[16].

Споровете, които са неарбитрируеми съгласно българското вътрешно законодателство, могат да се сравнят с делата, които попадат в изключителната компетентност на държавните съдилища съобразно чл. 24 от Регламент 1215/2012г. на Европейския парламент и на Съвета от 12 декември 2012 г. относно компетентността, признаването и изпълнението на съдебни решения по граждански и търговски дела (Регламент 1215/2012г.). Според цитирания член съдилищата на държава членка притежават изключителна компетентност независимо от местоживеенето на страните по дела: които имат за предмет вещни права върху недвижим имот или договор за наем на недвижим имот; които имат за предмет действителността на създаването, недействителността или прекратяването на търговски дружества или други юридически лица или сдружения на физически или юридически лица, или действителността на решения на техните органи; които имат за предмет действителността на вписванията в публични регистри; във връзка с регистрацията или действителността на патенти, търговски марки, дизайни или други подобни права, за които се изисква да бъдат депозирани или регистрирани, независимо дали за това е предявен иск или насрещен иск и по дела във връзка с изпълнението на съдебни решения.

Видно е, че въпреки, че няма пълно съответствие между неарбитрируемите спорове и споровете, по които изключителна компетентност е предоставена на съдилищата, законодателната логика при уреждането на двата института е еднаква[17]. В тази връзка правилата на Регламент 1215/2012г. по отношение на изключителната компетентност могат да бъдат използвани като отправна точка при изследването на допустимостта на арбитража по дружествени спорове.

 

  1. Кои спорове на дружественото право са арбитрируеми 

5.1. Общи предпоставки

В България дружественото право не е обособено като самостоятелен клон на правото, както е например във Великобритания, САЩ, Австралия, Нидерландия и други държави[18]. Но под дружествено право следва да се разбира правните норми, които уреждат правното положение на търговците – общите институти, отнасящи се до всички търговци (продажба на търговско предприятие, търговско представителство, вписване в ТРРЮЛНЦ и др.), както и институтите, уреждащи отделните видове търговци – еднолични търговци, търговски дружества (СД, КД, ООД, АД, КДА), кооперации.

По своята същност споровете, които възникват на плоскостта на дружественото право (дружествени спорове) са търговски спорове – спорове за отмяна на решения на общо събрание; за недействителност на учредено търговско дружество; за вземания на съдружниците респ. акционерите за дивиденти, ликвидационни дялове, допълнителни парични вноски и други права на съдружниците/акционерите; за прекратяване на дружество; спорове, свързани с управлението на търговско дружество;  спорове, свързани с участие в търговско дружество или в друго юридическо лице-търговец, както и за установяване недопустимост или нищожност на вписването и за несъществуване на обстоятелство, вписано в ТРРЮЛНЦ и други. Разликата между дружествените спорове и тези, които произтичат от търговски сделки, е че дружествените спорове са предимно с неимуществен характер, а вторите са с преобладаващо имуществен характер[19].

С оглед на това, че арбитрируеми са само имуществени спорове, то всички неимуществени дружествени спорове са неарбитрируеми. Съобразно този критерий, не могат да бъдат отнесени за решаване пред арбитраж спорове: за недействителност на учредено търговско дружество; за прекратяване на дружество; за установяване недопустимост или нищожност на вписването и за несъществуване на обстоятелство, вписано в ТРРЮЛНЦ (чл. 29 ЗТРРЮЛНЦ); за защита на неимуществените права на съдружниците респ. акционерите в капиталово търговско дружество, освен ако нямат конкретен материален интерес и други.

Не всички имуществени спорове, породени на плоскостта на дружественото право, са арбитрируеми. С оглед на обществения интерес не са арбитрируеми тези спорове, които по силата на изрична норма могат да започнат по иск на прокурора – по чл. 70, ал. 2 ТЗ за недействителност на учредено дружество; по чл. 155, т. 2 и т. 3 ТЗ – за прекратяване на ООД поради незаконен предмет и поради обстоятелството, че дружеството няма управител в продължение на 3 месеца; по чл. 252, т. 4 ТЗ – за прекратяване на АД поради преследване на забранени от закона цели.

Отново с оглед на обществения интерес и императивната законова уредба не са арбитрируеми дружествените спорове, които са свързани с вписване в ТРРЮЛНЦ, като например: спорове във връзка с регистрацията на юридически лица, прекратяване на търговски дружества или други юридически лица, спорове с предмет действителност на юридическо лице, действителността на решенията на техните органи, които подлежат на вписване, и други. Тук аргумент може да се изведе и от правилото на чл. 24 от Регламент 1215/2012г., който предвижда, че изключително компетентни по дела, които имат за предмет действителността на вписване в публични регистри са съдилищата на държавата, в която се води регистърът.

Не са арбитрируеми искове, свързани с несъстоятелността на търговеца, включително тези за попълване масата на несъстоятелността и установителните искове на кредиторите. Това следва от обстоятелствата, че производството по несъстоятелност е универсално, а не индивидуално и в него трябва да участват всички кредитори на длъжника, с императивна правна норма е уреден компетентният съд – окръжният съд по седалище на дружеството, а и по-голяма част от съдебните решения, постановявани в производството по несъстоятелност подлежат на вписване (чл. 622 и 624 ТЗ). В случай, че арбитражно производство с предмет имуществено вземане на кредитор на несъстоятелността е образувано преди откриването на производството по несъстоятелност, то може да продължи само, ако вземането на кредитора не бъде прието в одобрения от съда списък на приетите вземания.

Следва да разграничим имуществените дружествени спорове, по които обстоятелствата не подлежат на вписване в ТРРЮЛНЦ и които не могат да започнат по иск на прокурора, на четири групи в зависимост от това кои са страни по спорното правоотношение:

  • Спорове между съдружници/акционери,
  • Спорове между съдружници/акционери и търговското дружество,
  • Спорове между търговското дружество и лица, избрани за членове на неговите управителни органи;
  • Спорове между търговското дружество и трети лица.

5.2. Спорове между съдружници респективно акционери в търговско дружество

Такива правоотношения могат да възникнат по повод подготвителен договор за учредяване на дружество (чл. 66 ТЗ) и по повод договори между съдружници респ. акционери, в които те помежду си уговарят различни права и задължения, като например участието им в управителните органи на дружество, прехвърляне на дружествени дялове респ. акции, задължения всяка от страните да подкрепи предложенията на другата страна при формирането на състава на органите, задължения да се гласува по определен начин в общото събрание и други. Касае се до частноправни споразумения, засягащи както общите и еднопосочни задължения на страните, така и насрещните им задължения. Принципната възможност да се сключи такова съглашение и неговата валидност не би могла да поставя под съмнение. При това тази възможност не е ограничена само до случаите, когато учредителите на едно дружество уговарят предварителните си действия по неговото учредяване, уреждайки принципите на неговото функциониране, участието си в управлението му и т. н. Същата възможност е налице и в условията на съществуващо дружество, особено когато то търпи сериозни реконструкции – увеличаване на капитал, включване на нов или нови съдружници или акционери, промяна в мажоритарното участие, преобразуване.

Уговарянето на условията, при които в тези случаи съдружниците респ. акционерите ще си сътрудничат и което е по-важно ще дължат един спрямо друг определени действия, е широко разпространена практика под формата на т.нар. shareholders’ agreement, получила разпространение и у нас. Често срещан елемент от съдържанието на тези съглашения е уговарянето на начина, по който съдружниците респ. акционерите – страни по тях, ще гласуват в органите на дружеството. Подобни уговорки не са забранени в нашето законодателство и се приемат за валидни. Правата и задълженията, възникващи между страните, ще бъдат свързани само с отговорност помежду им, а не и за дружеството[20].

По принцип в дружествения договор/устав на дружеството се уреждат членствените права и задължения между съдружниците респ. акционерите и дружеството, а не между съдружниците. Ако обаче в дружествения договор са включени права и задължения между съдружниците, те ще произведат съответното действие. С оглед на това е допустимо съдружниците респ. акционерите да поемат права и задължения помежду си с дружествения договор и устава, както и да уговорят, че спорът между тях по повод на тези права и задължения ще бъде отнесен за решаване пред арбитраж в случай на неизпълнение.

Спорове, породени от неизпълнение на подготвителен договор за учредяване на дружество, безспорно са имуществени, тъй като по силата на самия закон  (чл. 66, in fine ТЗ) при неизпълнение на задължения по такъв договор страните отговарят за причинените вреди – търси се имуществено обезщетение, а не реално изпълнение. Спорове между съдружници/акционери по повод такъв договор са арбитрируеми.

За да бъдат арбитрируеми дружествени спорове, възникнали по повод на договори, сключени в условията на съществуващо дружество, е необходимо те да са имуществени. Такива ще са споровете например, когато се претендира неустойка или обезщетение за причинени вреди от неизпълнение на договорни задължения. В този случай спорът може да бъде решен от арбитраж. Няма да са арбитрируеми обаче претенции, насочени към реално изпълнение на задълженията по такъв договор, които са неимуществени.

5.3. Спорове между съдружници/акционери и търговското дружество

Чл.7 ЗМТА съдържа легална дефиниция на арбитражно споразумение и изискванията, на които то следва да отговаря. В правната теория и съдебна практика се приема, че арбитражното споразумение е особен вид процесуален договор, насочен към уреждане на процесуални, а не на материалноправни отношения между страните. За да е действително арбитражното споразумение трябва да е сключено в писмена форма. Условие за неговата действителност е да е сключено от лица, имащи право по закон или по пълномощие да изразяват волята на страните по договора. При сключване на договор от търговци – юридически лица, волеизявлението се прави от представителя по закон – управител, изпълнителен директор или упълномощено от тях лице[21].

Безспорно, ако е налице писмено арбитражно споразумение респ. клауза, сключена между представителя на търговското дружество и отделните съдружници или акционери, ще е допустимо имуществен спор между дружеството и отделния съдружник или акционер да бъде отнесен за разглеждане пред арбитраж.

По-често в практика се е наложило включване на арбитражна клауза в дружествения договор респ. устав на дружеството. Дружественият договор респ. уставът се приема на учредително събрание от учредители. За представител на дружеството може да бъде избрано и овластено лице, което не е съдружник или акционер, и в тази връзка изобщо не е подписвало дружествения договор/устав. Тук се поставя въпросът – допустимо ли е чрез арбитражна клауза в договора респ. устава, който не е подписан от представителния орган на дружеството, а от учредителите, да се обвързва дружеството като страна по арбитражното споразумение. Отговорът на поставения въпрос следва да се изведе като се анализира същността на дружествения договор респ. устава.

В събирателно дружество (СД), командитно дружество (КД) и ООД дружественият договор е правна сделка, чиито последици се определят от волята на съдружниците. Волята на съдружниците е изразена именно в него. Съдържанието на дружествения договор се урежда от правни норми, някои от които са диспозитивни, а други –  императивни. По правило диспозитивни са нормите, които уреждат вътрешните отношения между съдружниците и дружеството, а императивни са нормите, които засягат отношенията между дружеството и трети лица[22].

По отношение на СД и КД, ТЗ допуска вътрешните правоотношения между съдружниците да се уредят в дружествения договор, като може да има уговорки, отклоняващи се от диспозитивната правна уредба.

В чл. 115 ТЗ е уредено какво е съдържанието на дружествения договор на ООД. Освен задължителното съдържание, определено в т. 1 до 7 на посочения член, в точка 8 е предвидена възможността дружественият договор да съдържа други права и задължения на съдружниците.

С оглед на горното считам, че няма законова забрана в дружествения договор на СД, КД и ООД съдружниците да включат арбитражна клауза за спорове между дружеството и отделните съдружници, като по този начин правото дружеството или съдружникът да отнесе възникналия спор пред арбитраж ще е част от членственото правоотношение. Такава норма ще породи правно действие.

По отношение на АД, уставът по своята правна природа също представлява договор между учредителите, чийто предмет е вътрешното устройство на АД, неговия капитал, правата и задълженията на акционерите и други. Обстоятелството, че АД трябва във всеки един момент да разполага с имущество на относително висока стойност, и необходимостта да бъде защитено малцинството е причината правната уредба на АД да съдържа по-голям брой императивни разпоредби, отколкото тази на СД, КД и ООД. Тази особеност обаче по никакъв начин не променя правната природа на устава, който има същия предмет, какъвто има дружественият договор при ООД[23].

Чл. 165, т. 10 ТЗ също допуска в устава на АД да бъдат уредени други условия във връзка с учредяването, съществуването и прекратяването на дружеството, което също води до извода, че е допустимо да се уговори арбитражна клауза като част от членственото правоотношение.

Следва да се направи уговорката, че арбитражната клауза в устава е подходяща за АД с малък брой акционери. Необходимо е лицата, желаещи да закупят акции в дадено АД, предварително много добре да се запознаят с неговия устав, тъй като закупувайки акции те биха могли да се обвържат от арбитражна клауза.

При придобиване на акции при учредяваното, съответният учредител е подписал устава на АД и писмената форма, изискуема от закона за действителност на арбитражната клауза,  е налице. За да се удовлетвори обаче изискването за писмено арбитражно споразумение при придобиване на акции след учредяването на дружеството е необходимо при придобиването на акциите акционерът да подпише документ, в който се съгласява с клаузите на устава. Вярно е, че с придобиването на акцията той имплицитно се съгласява и с устава на АД, чиито акции придобива, и с включената в него арбитражна клауза. Но, за да се удовлетвори изискването на закона за писмено арбитражно споразумение е необходим някакъв нарочен писмен документ.

Когато спор, възникнал на плоскостта на дружественото право, е отнесен за решаване пред държавен съд, последният е длъжен да съобрази уговорките, залегнали в дружествения договор или устава. Съдът ще е длъжен да съобрази наличието на арбитражна клауза в дружествения договор респ. устава и при направено своевременно възражение да прекрати производството.

В подкрепа на становището за допустимост на арбитражна клауза в дружествения договор респ. устава може да се добави още и аргумент, извлечен от правилото на чл. 69, ал. 2 ТЗ. Според цитирания член когато сделка е извършена от учредителите или от упълномощено от тях лице от името на дружеството до деня на учредяването, правата и задълженията преминават по право върху възникналото дружество. В Решение по МАД № 63/1992 г. на АС при БТПП е прието, че разпоредбата на чл. 69, ал. 2 ТЗ предвижда, че правата и задълженията от сключените от името на учредяваното търговско дружество договори преди деня на вписването, преминават върху възникналото дружество. Изводът е, че след вписването на дружеството, то трябва да се счита за обвързано от сключените от негово име договори и съдържащите се в тях арбитражни клаузи.

Щом дружеството ще се счита обвързано от арбитражни договори, сключени с трети лица преди възникването му, то на по-силно основание трябва да се приеме, че дружеството ще се счита обвързано и от арбитражна клауза, която е включена в дружествения му договор/устав и с която клауза самите учредители са решили да обвържат дружеството.

5.4. Спорове между търговското дружество и лица, избрани за членове на неговите управителни органи

Управителят е задължителен орган на управление при дружеството с ограничена отговорност, като за управител може да бъде и избрано и лице, което не е съдружник. Представителни органи на АД са съветът на директорите при едностепенната система на управление, съответно управителният съвет при двустепенната система[24]. Правоотношението, което възниква между лицето, избрано за представител, и търговското дружество в резултат на валидно решение на общото събрание за назначаването му, е обозначено в теорията и съдебната практика като органно правоотношение.

Съгласно чл. 141, ал. 7 ТЗ (за ООД), чл. 241, ал. 1 и чл. 244, ал. 7 ТЗ (за АД) отношенията между дружеството и членовете на представителния орган се уреждат с договор за възлагане на управление[25]. Сключването на такъв договор обаче не е задължително, затова сключването респ. прекратяването му не водят до промяна в правното положение на управителя, което е очертано в закона[26].

Изложеното определя статута на членовете на представителните органи на дружеството като страна по две правоотношения с търговското дружество – органно и договорно (мандатно), които са взаимно обусловени и по необходимост съществуват заедно и паралелно[27]. Затова трябва да се направи разграничение между спорове, свързани с правоотношението между управителя и дружеството, породени от договора за възлагане на управление, и спорове между дружеството и управителя, породени от органното правоотношение.

   5.4.1. Договорно (мандатно) правоотношение

Договорът за управление на търговско дружество има смесен характер. Той съдържа елементи от договора за поръчка и договора за изработка, защото включва в съдържанието си задължения за извършване както на материални, така и на правни действия[28]. Договорът за възлагане на управление съдържа и елементи от трудовия договор, но е самостоятелен договорен тип, който стои най-близо до договора за поръчка (чл. 280 и сл. ЗЗД), което предполага субсидиарно приложение на правилата на ЗЗД. Това е мениджърски договор, който има гражданскоправен характер[29].

По естеството си договорът за възлагане на управление е договор, по силата на който довереникът – мениджър се задължава да извърши от името и за сметка на доверителя възложените му действия по управление и представителство на търговско дружество срещу възнаграждение[30]. С договора за управление могат да бъдат уредени поемането на задължение за постигане на определен стопански резултат – рентабилност, производителност, обем на продажбите, печалба, намаляване на загубите, разработване на нови пазари и други. В договора за възлагане дружеството също може да поеме различни задължения към управителя – за заплащане на възнаграждение и тантием, за обществено осигуряване, за предоставяне на жилище или МПС и други.

Договорът за възлагане не е трудов и затова по спор, породен между лицето, избрано за член на представителния орган и дружеството във връзка с такъв договор, е допустим арбитраж. Необходимо е в договора за възлагане да има арбитражна клауза или страните да са сключили отделно арбитражно споразумение. Също така арбитрируемостта ще е възможна само за спорове относно имуществени права. Такива са например споровете за заплащане на възнаграждение и тантием. Някои спорове за изпълнение на непарични задължения, поети с договора, също могат да имат имуществен характер и да са арбитрируеми, например спорове за предоставяне на жилище или автомобил за служебно ползване и други.

5.4.2. Органно правоотношение

Управленските правомощия и представителната власт на управителните органи възникват въз основа на решение на общото събрание на дружеството, за което е необходимо да е прието надлежно решение.

Спорове във връзка с органното правоотношение са например такива свързани с валидността на освобождаването на управителя или на член на съвета на директорите респ. управителния съвет, отказът на управителя да изпълни решения на общото събрание на дружеството и други. За да бъдат арбитрируеми тези спорове, е необходимо да е сключено арбитражно споразумение между управителя респ. член на съвет при АД и дружеството или в дружествения договор респ. устава да е включена арбитражна клауза, която да предвижда, че спорове между управителя респ. член на съвета и дружеството ще се разглеждат от арбитраж.

В случаите, когато управителят или член на съвет в АД не е съдружник, за да бъде спазено изискването за писмена форма на арбитражното споразумение трябва да имаме изрично писмено съгласие на управителя или члена на съвета, че се съгласява с арбитражната клауза в дружествения договор респ. устава на дружеството[31].

При неизпълнение на задълженията си управителят респ. членовете на съветите при АД отговаря за вреди – съгласно чл. 142, ал. 3 и чл. 240, ал. 2 ТЗ. Лицата, избрани за членове на представителните органи на дружеството, отговарят, дори и да няма сключен договор за управление – на основание на органното правоотношение, което възниква между тях и дружеството след назначаването им. С договора за управление може да се разширят основанията за отговорност[32]. Във връзка с това и доколкото искът за реализиране на отговорността на управителя респ. членовете на съветите при АД за причинени вреди е с имуществен характер, то спорове по повод на отговорността за вреди (независимо дали са породени от мандатното или от органното правоотношение) са арбитрируеми, стига да е налице арбитражно споразумение или клауза.

5.5. Спорове между търговското дружество и трети лица

В дружествения договор респ. устава не могат да се уреждат отношения на дружеството или на съдружниците респ. акционерите с трети лица. Дружественият договор респ. уставът, по същество не могат да уреждат въпроси, които стоят извън корпоративните вътрешни работи. Като всеки договор, действието на дружествения договор се ограничава между съдружниците и ООД[33]. Същото важи и при персоналните дружества, както и за устава при АД, чието действие е ограничено между акционерите и АД. Третите лица нямат възможност да влияят на дружествения договор респ. устава на търговското дружество. Те не подписват тези документи и в тази връзка няма как да се обвържат от арбитражна клауза, включена в тях. Противното би застрашило правната сигурност и интересите на дружествените кредитори.

Това заключение следва на първо място от вътрешната нормативна уредба, която изисква писмено споразумение, сключено между страните, за да е налице валидно арбитражно споразумение. В международноправен аспект също е налице съдебна практика[34] и литература[35], споделящи застъпеното становище.

 

  1. Заключение

От изложено може да се направи заключение, че арбитражът е допустим при така наречените дружествени спорове и в България, за което няма законови пречки и ограничения. Споровете трябва да са имуществени и да е налице писмено арбитражно споразумение или да е налице клауза в дружествения договор или устава на дружеството. Арбитрируемостта е винаги конкретна и се отнася само до спорове, чийто обхват е определен чрез индивидуализиране на материалното правоотношение и на страните по спора. Затова в арбитражното споразумение респ. клауза трябва да е уредено кои спорове са арбитрируеми и между кои страни – дали между съдружниците и акционерите; между съдружниците/акционерите и търговското дружество или между дружеството и лицата, избрани за членове на неговите управителни органи.

Арбитражното производство предлага много преимущества, които са подходящи именно за решаване на дружествени спорове. Производството е бързо, гъвкаво и конфиденциално и предполага доверие в правораздавателния орган, който решава спора. Търговците от своя страна са професионалисти в сферата си на дейност, разполагат с повече знания и могат да направят информиран и компетентен избор на арбитрите, на които да възложат решаването на спора, като имат възможност да изберат лица със задълбочени и/или специални познания в конкретна материя.

Всички тези плюсове на арбитражното производство, а и опитът, който може да почерпим от по-напредналите държави, биха спомогнали за развитието на търговското право и биха обезпечили един от основните принципи на търговското право – този за бързина и сигурност на търговския оборот.

 

[1] http://www.bcci.bg/competency.html

[2] Duve, Ch., Arbitration in Germany. The Model Law in Practice, ISBN 978-90-411-2718-1, p. 978, par. 1

[3] Така Сталев, Ж., Арбитраж по частноправни спорове, С., Сиела, 1997г., ISBN 954-649-096-2, стр. 65, Голева, П. , Corporate governance, медиация и арбитраж в дружественото право, публикувана в електронния сайт на Грамада, (публикувана на 21.11.2018г.) и Желязкова, В., Арбитражът като способ за решаване на имуществени спорове (първа част), Издателски център при Русенския университет, 2017г., ISBN 978-619-207-122-6, стр. 34 и други

[4] Bundesgerichtshof (Federal court of Justice) 29.03.1996, NJW 1996, 1753.

[5] UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration (1985), with amendments as adopted in 2006

[6] Определение № 248 от 09.04.2013 г. по ч.пр. д. № 1615/2013 г. на т.к. на ВКС

[7] Определение № 189 от 22.03.2011 г. по търг. д. №771 /2010 г. на I т.о. на ВКС

[8] Определение № 202 от 20.09.2012 г. по търг. д. № 178/2012 г. на I т.о. на ВКС

[9] Определение № 714 от 25.10.2011 г. по ч.пр. д. № 646/2011 г. на I т.о. на ВКС

[10] Определение № 433 от 03.07.2014 г. по ч.пр. д. № 1932/2014 г. II т. о. на ВКС

[11] Решение № 135 от 30.01.2014 г. по търг. д. № 36/2012 г. II т. о. на ВКС

[12] Решение № 48 от 28.03.2014 г. по търг. д. № 3350/2013 г. I т.о. на ВКС

[13] Така Ж. Сталев – Българско гражданско процесуално право, девето преработено и допълнено издание, Сиела, С., 2012г., ISBN 978-954-28-1016-2, стр. 799,  и Иванов, Ат. – Арбитраж, Нова звезда, С., 2014, стр. 55

[14] Тук трябва да направим уговорка, че не всички решения на общите събрания на капиталовите търговски дружества подлежат на вписване, а само тези, за които изрично е предвидено в закона – чл. 140 и чл. 231 ТЗ. В тази връзка отворен остава въпросът дали спорове във връзка с решения, които не подлежат на вписване в ТРРЮЛНЦ, могат да са арбитрируеми.

[15]  Така Желязкова, В. Цит. съч., стр. 34

[16] Иванова, Р. – Арбитражната компетентност в практиката на АС при БТПП, Сборник в памет на проф. д-р Живко Сталев, Сиела, С. 2009г., ISBN 978-954-28-0506-9, стр. 186-191

[17] Желязкова, В. – Цит. съч., стр. 25

[18] Калайджиев, А. – Търговско право. Обща част., ИК Труд и право, С., 2015г., ISBN 978-954-608-232-9, стр. 15

[19] Голева, П., Търговско право. Търговци, С., Нова звезда, 2018г., ISBN 978-619-198-070-3, стр. 29

[20] Така Решение от 04.03.2003г по МАД № 12/2002г на АС при БТПП

[21] Решение № 157 от 11.01.2013 г. по т.д.611/201г на ВКС, I т.о. на ВКС

[22] Калайджиев, А. , Търговски дружества. Персонални дружества. Дружество с ограничена отговорност, Сиби, С., 2014, ISBN 987-954-730-888-6, стр. 40

[23] Калайджиев, А., Търговски дружества…, стр.42

[24]  Преобладаващо в доктрината и съдебната практика е становището, че СД и КД нямат органи. Така Русчев, И., Проблемът за органовата структура при персноланите дружества, С., ИК „Труд и право“, 2011г., кн. 12, стр. 5 – 12 и др. При СД всеки съдружник има право да управлява дружествените работи и да представлява дружеството, но с дружествения договор управлението може да се възложи на един или няколко съдружници или на трето лице. При КД управлението и представителството на дружеството се извършват от неограничено отговорните съдружници или управлението може да се възложи на трето лице. Обратното вж. Стефанов, Г. Имат ли персоналните търговски дружества общо събрание и подлежат ли на съдебна отмяна техните решения, Търговско и конкурентно право, С., ИК “Труд и право“, 2012г., кн. 8.  стр. 5-13, който приема, че персоналните дружества имат общо събрание.

[25] Между СД респ. КД и лицата, на които е възложено управлението, също може да се сключи договор за възлагане на управлението. В този смисъл вж. Антонова, Ан. – Събирателно дружество, С., Сиби, 2004г., ISBN 954-730-232-9, стр. 90

[26] Калайджиев, А., Търговски дружества…, стр. 289

[27] Николова, Б. – Отговорността на управителите за вреди, причинени на капиталовите търговски дружества, Търговско и облигационно право, ИК „Труд и право“, С., 2016г., кн. 2.

[28] Решение № 150 от 29.05.2015 г. по гр. д. № 5272 / 2014 г. IV гр. отд. на ВКС

[29] Така Решение № 557 от 12.04.2002 г. по гр. д. № 1713/2001 г., IV г. о. на ВКС

[30] Решение № 101 от 08.03.2012 г. по гр. д. № 728/2011 г. на IV г.о. на ВКС

[31] При АД, когато член на съвета на директорите респ. на управителния съвет е юридическо лице, според мен е достатъчно физическото лице, овластено да бъде представител на юридическото лице, да се съгласи с арбитражната клауза и това съгласие ще обвърже юридическото лице.

[32] Калайджиев, А., Търговски дружества…, стр. 290

[33]   Таджер, В., Герджиков, О. Стефанов, Г. Касабова, К., Бузева, Т., Капиталови търговски дружества. ИК“Труд и право“, 2011, ISBN 978-954-608-180-3, стр. 42

[34] Вж. Case 136 III 107 (4A_446/2009) of The Swiss Federal Supreme Court, където съдът е приел, че арбитражната клауза не може да се приложи за искове, предявени от кредиторите срещу членовете на съвета на директорите на дружеството, а единствено за искове предявени от самото дружество срещу членовете на съвета на директорите.

[35] Böckli, Schweizer Aktienrecht, 4th edition, Zurich 2009, § 16 paras. 149 et seqq.; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 36 paras. 118 et seq.; Götz Staehelin/Stebler, Prozessuale Hürden in Verantwortlichkeitsprozessen, in: GesKR 2009, p. 484 et seq.

Арбитрируемост на дружествени спорове?

адв. МАРГАРИТА БАЛАБАНОВА, докторант по Търговско/Стопанско право към ИДП на БАН   Ключови думи: търговски дружества, дружествени спорове, арбитраж, арбитражна клауза, имуществени спорове, търговски арбитраж   Проблем Арбитражът е изключение от държавното правосъдие по граждански дела. Страните по граждански спор могат да решат по взаимно съгласие да отнесат пред арбитраж техен бъдещ или вече възникнал […]

Автор: адв. ИВАЙЛО ВАСИЛЕВ,

доктор по гражданско и семейно право

тел.: 0896/ 733 134

E-mail: balabanova.vasilev@gmail.com

 

Статията е публикувана в дайджест „Търговско и облигационно право“, бр. 10 от 2018 г., ISSN 1313-8133

 

Ключови думи: адвокат, гр. Пловдив, поръчител, заповед за незабавно изпълнение, договор за банков или потребителски кредит, частен съдебен изпълнител, чл. 147 от Закона за задълженията и договорите, наследници на поръчител, отказ от наследство

 

  1. Увод

Чрез изложените тези и аргументи в статията имам за своя основна цел да предложа тълкуване на разпоредбите на чл. 147, ал. 1 от Закона за задълженията и договорите (ЗЗД), чл. 55 от Търговския закон (ТЗ) и чл. 429, ал. 2 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК). Те са анализирани в светлината на четири въпроса, които се отнасят до хипотезата на поръчител, спрямо който съдът е издал заповед за незабавно изпълнение по чл. 418, ал. 1 ГПК и изпълнителен лист в полза на кредитодател по договор за банков кредит, въз основа на които последният е образувал изпълнително дело и са предприети изпълнителни действия от частен съдебен изпълнител (ЧСИ). Разгледана е и хипотезата, в която поръчителят умира по време на висящото изпълнително производство по ГПК и пред ЧСИ се поставя въпросът относно разширяване на субективните предели на издадения срещу поръчителя изпълнителен лист, конститутиране на наследниците му като длъжници и извършване на изпълнителни действия спрямо тяхното лично имущество.

 

  1. За квалификацията на срока по чл. 147, ал. 1 ЗЗД и значението му в заповедното производство

Първият въпрос, който искам да поставя, е за квалификацията на 6-месечния срок по чл. 147, ал. 1 ЗЗД, след изтичането на който поръчителството се погасява. Този въпрос беше противоречиво решаван от съдилищата до 2014 г. Според първото становище срокът трябва да се квалифицира като давностен, поради което съдът не трябва да следи за него служебно, а само при позоваване от страна в процеса. Според второто становище срокът е преклузивен и съдът трябва да следи за него ex officio (служебно). В дискусията при търсене на отговор надделя второто становище. В т. 4б от Тълкувателно решение № 4 от 18.06.2014 г. по тълк. д. № 4/2013 г., ОСГТК на ВКС, се прие, че срокът по чл. 147, ал. 1 ЗЗД е краен и преклузивен. За разлика от погасителната давност с изтичането му не се погасява възможността за принудително изпълнение, а се прекратява самото поръчителство. Преклузивните срокове, за разлика от давностните, се прилагат от съда служебно – арг. от чл. 120 ЗЗД. В този смисъл е и Решение № 351 от 1995 г. по гр. д. № 2635/1994 г., V г. о. на ВКС.[1]

Поради изложеното и квалифицирането на срока като преклузивен, следва че той не може да бъде прекъсван или спиран на основанията по чл. 115 ЗЗД, чл. 116 ЗЗД и чл. 116а ЗЗД[2], които са предвидени само за давностните срокове. Противното разбиране би довело до непрецизно смесване на правния режим на давностните и преклузивните срокове, които са подчинени на различни принципни положения.[3]

Въз основа на този извод ВКС направи още един. Той има важно значение за заявителя в заповедното производство. Изтичането на 6-месечния срок към датата на подаване на заявлението за издаване на заповед за незабавно изпълнение е абсолютно основание за отхвърляне на същото. Аргумент за това дава чл. 7, ал. 1 ГПК, от който следва задължението на съда служебно да следи за допустимостта на извършваните от страните процесуални действия.

Ако съдът обаче издаде заповед за незабавно изпълнение и изпълнителен лист по чл. 418, ал. 1 ГПК спрямо поръчителя като солидарен длъжник и не съобрази изтеклия 6-месечен срок по чл. 147, ал. 1 ЗЗД, тогава поръчителят може да подаде възражение по чл. 414 ГПК в двуседмичен срок от получаване на заявлението и да оспори твърдението, че е налице съществуващо валидно поръчителство. Извършването на това процесуално действие от поръчителя ще принуди кредитодателя, в чиято полза е издадена заповедта за незабавно изпълнение и изпълнителния лист, да предяви установителен иск[4] за съществуване на вземането по чл. 422 ГПК спрямо поръчителя и в рамките на исковото производство да докаже, че 6-месечният срок по чл. 147, ал. 1 ЗЗД не е изтекъл и поръчителят носи отговорност за задълженията на кредитополучателя по договора за банков кредит. В този случай доказателствената тежест по чл. 154, ал. 1 ГПК за установяване на този юридически факт е в тежест на ищеца кредитодател, а не на ответника поръчител. Ако ищецът кредитодател не успее да докаже, че е предявил иск спрямо кредитополучателя в 6-месечния срок, тогава искът му трябва да бъде отхвърлен, издаденият изпълнителен лист да бъде обезсилен и принудителното изпълнение спрямо поръчителя да бъде прекратено – чл. 423, ал. 3 ГПК във вр. с чл. 433, ал. 1, т. 4 ГПК.[5] Ако до този момент от поръчителя са били събрани по принудителен ред определени парични суми или са били осребрени други принадлежащи му обекти (имоти, движими вещи, дружествени дялове, акции, облигации и др.), тогава поръчителят може да иска от съда издаване на обратен изпълнителен лист по чл. 422, ал. 3 ГПК във вр. с чл. 245, ал. 3 ГПК. Въз основа на издадения обратен изпълнителен лист поръчителят ще може да се обърне към ЧСИ с искане да образува изпълнително дело спрямо кредитодателя.

 

  1. Началният момент, от който тече срокът по чл. 147, ал. 1 ЗЗД

Вторият въпрос при защита на поръчителя е свързан с установяване на началния момент, от който започва да тече 6-месечният срок по чл. 147, ал. 1 ЗЗД при наличието на договор за банков кредит и погасителен план, в който е уговорено връщане на предоставената парична сума, лихвите и разноските при разсрочени плащания от страна на кредитополучателя. Като че ли практическото значение на отговора на този въпрос се поставя най-вече на плоскостта на хипотезата, при която кредитодателят е обявил вземанията по договора за банков кредит за предсрочно изискуеми и в своето заявление за издаване на заповед за незабавно изпълнение е претендирал, че 6-месечният срок по чл. 147 ЗЗД е започнал да тече от датата, на която кредитодателят е упражнил валидно правото си да направи целия кредит предсрочно изискуем.

В търсенето на отговор трябва да бъдат съобразени Решение № 132 от 02.10.2015 г. по търг. д. № 1907/2014 г., II т. о. на ВКС, и Решение № 40 от 17.06.2015 г. по търг. д. № 601/2014 г., І т. о. на ВКС. Според тях началният момент на 6-месечният срок по чл. 147, ал. 1 ЗЗД се определя от датата, на която волеизявлението на банката, че счита кредита за предсрочно изискуем, е достигнало до кредитополучателя, и то ако към този момент са били налице обективните предпоставки за изгубване на преимуществото на срока.[6]

Струва ми се, че горният извод е неправилен и не може да бъде приет. Причината за това е, че в него не се държи сметка за вземанията съобразно погасителния план, чиито падеж е настъпил. Поради това, вземайки предвид като фактор падежите на тези вземания, мисля че е по-разумно да се потърси друг отговор.

Според мен отговорът на въпроса трябва първоначално да се търси в мотивите на т. 18 от Тълкувателно решение № 4 от 18.06.2014 г. по тълк. д. № 4/2013 г., ОСГТК на ВКС. В тях е посочено, че в хипотезата на предявен иск по чл. 422, ал. 1 ГПК вземането, произтичащо от договор за банков кредит, става изискуемо, ако кредитодателят е упражнил правото си да направи кредита предсрочно изискуем. Ако предсрочната изискуемост е уговорена в договора при настъпване на определени обстоятелства или се обявява по реда на чл. 60, ал. 2 от Закона за кредитните институции (ЗКИ), правото на кредитодателя следва да е упражнено преди подаване на заявлението за издаване на заповед за изпълнение, като кредитодателят трябва да е уведомил кредитополучателя за обявяване на предсрочната изискуемост на кредита.[7]

Тълкувателното решение насочва към настъпване на предсрочна изискуемост на вземанията в полза на кредитодателя. Самият термин „предсрочна изискуемост“ обаче насочва към възможност кредитодателят да упражни потестативното си право само и единствено спрямо вземанията, които към момента на настъпване на предсрочната изискуемост са с ненастъпил падеж съобразно договорения погасителен план. С упражняване на правото се счита, че техният падеж е настъпил, респ. е настъпила тяхната изискуемост.

Тук обаче може да се постави въпросът за това дали вземания по договора за банков кредит, чиято изискуемост вече е настъпила съобразно договорения погасителен план и кредитополучателят не е платил, могат да бъдат предсрочно изискуеми. Струва ми се, че отговорът на този въпрос трябва да е отрицателен. Предсрочната изискуемост настъпва само по отношение на тези вземания, чийто падеж и изискуемост не са настъпили към момента на валидното упражняване на потестативното право на кредитодателя. Поради това като че ли е по-разумно да бъдат отречени изводите в Решение № 132 от 02.10.2015 г. по търг. д. № 1907/2014 г., II т. о. на ВКС, и Решение № 40 от 17.06.2015 г. по търг. д. № 601/2014 г., І т. о. на ВКС. Според мен е по-правилно да се приеме, че срокът по чл. 147, ал. 1 ЗЗД тече отделно за всяка вноска с вече настъпил падеж съобразно уговорения погасителен план между страните по договора за банков кредит. За вземанията обаче, които са станали предсрочно изискуеми, също тече отделен срок по чл. 147, ал. 1 ЗЗД. Началният момент на този срок е датата на валидното упражняване на правото на кредитодателя по смисъла на чл. 60, ал. 2 ЗКИ. В подкрепа на становището ми бих искал да се позова на съдебната практика на ВКС след постановяване на Тълкувателно решение № 4 от 18.06.2014 г. по тълк. д. № 4/2013 г., ОСГТК на ВКС, която дава необходимите ориентири за търсене на отговор на поставения въпрос.

В Решение № 83 от 26.05.2017 г. по търг. д. № 50394/2016 г., IV г. о. на ВКС, е посочено, че когато в договор е уговорено, че обезпечено с поръчителство задължение към кредитодателя (главното задължение по смисъла на чл. 147, ал. 1 от ЗЗД) ще се погасява на отделни погасителни вноски с различни, последователни падежи, то несъмнено погасяването на всяка от тези вноски води до погасяване на съответната част от главното задължение. Когато дадена вноска не бъде погасена (чрез плащане или по друг начин) на съответния падеж (срок, дата), от този момент тя става изискуема и кредитодателят успешно може да проведе иск срещу кредитополучателя за плащането на същата вноска. От това ясно следва и изводът, че от същата дата – падежът на вноската – започва да тече и 6-месечният срок по чл. 147, ал. 1 ЗЗД и ако кредитодателят бездейства и не предяви иск срещу кредитополучателя в рамките на този срок, с изтичането му се прекратява задължението на поръчителя за плащане на същата вноска. Тоест, преклудира се отговорността му за съответната част от главното задължение. При това положение е очевидно, че не е необходимо да настъпи падежът и на последната погасителна вноска, респ. не е необходимо целият дълг да е станал изискуем, за да започне да тече 6-месечният преклузивен срок по чл. 147, ал. 1 ЗЗД по отношение на предходните вноски, чиито падежи вече са настъпили.

Горните изводи не се променят, ако в договора е уговорено и че целият дълг става предсрочно изискуем при настъпване на определени обстоятелства (неплащане на определен брой вноски на съответните падежи, забава над определен срок на плащането на една или повече вноски и пр.). Съгласно приетото в т. 18 от Тълкувателно решение № 4 от 18.06.2014 г. по тълк. д. № 4/2013 г., ОСГТК на ВКС, предсрочната изискуемост представлява изменение на договора, което за разлика от общия принцип в чл. 20а, ал. 2 ЗЗД, настъпва с волеизявление само на едната от страните и при наличието на две предпоставки: обективният факт на неплащането (или друго уговорено обстоятелство) и упражненото от кредитодателя право да обяви целия дълг за предсрочно изискуем чрез волеизявление, което трябва да достигне до кредитополучателя. С достигане на това волеизявление до кредитополучателя и ако обективно са настъпили уговорените обстоятелства за предсрочната изискуемост, изискуеми стават и вноските, чиито падежи все още не са настъпили. Ако кредитодателят не се грижи за интересите си и бездейства – нито води иск срещу кредитополучателя за вноските с вече настъпили падежи, нито обявява на последния предсрочна изискуемост на вноските с ненастъпили падежи, положението не се променя и 6-месечният преклузивен срок по 147, ал. 1 ЗЗД тече за всяка отделна вноска от съответната дата на настъпване на падежа ѝ. Ако кредитодателят не завежда иск срещу кредитополучателя, но обяви на последния предсрочната изискуемост, 6-месечният преклузивен срок по 147, ал. 1 ЗЗД ще тече от датата на достигане на това волеизявление до кредитополучателя, но само по отношение на вноските с ненастъпили падежи към тази дата. По отношение на вноските с настъпили падежи към същата дата положението отново остава непроменено и за тях срокът тече от съответната дата на падежа на всяка една от тях.

Възприетото по-горе разрешение на въпроса кореспондира и с приетото в Решение № 139 от 05.11.2014 г. по търг. дело № 57/2012 г., I т.о. на ВКС. В него е посочено, че в хипотезата, когато кредитодателят не е обявил на кредитополучателя предсрочната изискуемост преди подаването на заявлението за издаване на заповед за изпълнение, изискуеми са вземанията, представляващи вноски по кредита и други акцесорни вземания (неустойки, лихви), които са с настъпил падеж към датата на подаване на заявлението за издаване на заповед за изпълнение и са включени в представеното извлечение от счетоводните книги (респ. друг документ по чл. 417 от ГПК).

Аналогично на гореприетото е и изводът в Решение № 44 от 05.06.2017 г. по гр. д. № 60073/2016 г., III г.о. на ВКС. В него е прието, че в случай, че кредитодателят е реализирал това свое право и е обявил кредита за предсрочно изискуем, то от обявяването на предсрочната изискуемост започва да тече срокът по чл. 147, ал. 1 ЗЗД за всички непадежирали вноски, тъй като от този момент настъпва изискуемостта за целия дължим остатък от кредита с ненастъпил падеж и за кредитодателя възниква възможност да иска плащането му от кредитополучателя, както и от поръчителя. Ако в 6-месечния срок кредитодателят не предяви иск срещу кредитополучателя за непадежиралите вноски, то отговорността на поръчителите за задължението на кредитополучателя за тези вноски отпада, поради прекратяване на поръчителството.

 

  1. Доказателствен характер на счетоводните книги

Третият въпрос, на който искам да обърна внимание, е свързан с представените пред съда извлечения от кредитодателя на водените от него счетоводни книги и разпределението на доказателствената тежест по чл. 154, ал. 1 ГПК при изготвяне на доклада по чл. 146 ГПК. Този въпрос има практическо значение в хипотезата, когато поръчителят е подал възражение по чл. 414 ГПК и спрямо него в едномесечен срок е предявен установителен иск по чл. 422 ГПК. В този случай кредитодателят, имащ качеството на ищец в процеса, се позовава на водените от него счетоводни книги като представя заверени копия на части от тях. По този начин той се стреми да докаже неизпълнение на задълженията на кредитополучателя по договора за банков кредит, за които поръчителят отговаря, и точният размер на непогасените вземания с настъпил падеж.

Трябва да се подчертае, че кредитодателят има задължение да води счетоводни книги, което възниква ex lege (по силата на закона) – арг. от чл. 53 ТЗ. В разпоредбите на чл. 53 ТЗ са изрично вменени задължения при воденето на счетоводните книги. Неспазването на което и да е от тях е скрепено със санкция. Съгласно чл. 55, ал. 2 ТЗ търговските книги, водени в нарушение на изискванията на ТЗ и Закона за счетоводството (ЗСч), не могат да служат като доказателство в полза на тези, които са задължени да ги водят – така Решение № 89 от 02.06.2011 г. по търг. д. № 649/2010 г., II т.о. на ВКС. Съгласно чл. 55, ал. 1 ТЗ търговските книги трябва да се водят редовно.[8]

Това положение не се предполага, тъй като в закона липсва уредена такава презумпция. Поради това ми се струва, че е най-правилно да се приеме, че редовното водене на счетоводните книги, на които кредитодателят се позовава и черпи изгода от тях, трябва да се установи от самия него по безспорен начин при условията на пълно и главно доказване в съдебния процес, тъй като тяхната доказателствена сила е производна и не трябва да се презумира. В този смисъл са и: Решение № 187 от 24.01.2013 г. по търг. д. № 436/2012 г., II т. о. на ВКС; Решение № 169 от 31.01.2013 г. по търг. д. № 664/2011 г., II т. о. на ВКС; Решение № 155 от 13.03.2007 г. по търг. д. № 917/2006 г., ТК на ВКС; Решение № 42 от 25.02.2004 г. по гр. д. № 485/2003 г., ТК на ВКС.

Горепосочените норми се прилагат не само в отношенията между търговци, но и между търговци и нетърговци. Тоест, дори когато едната страна е поръчител, който не е търговец по смисъла на чл. 1 ТЗ. Това следва и от тълкуването на нормата на чл. 287 ТЗ, според която разпоредбите за търговските сделки се прилагат и за двете страни, когато за едната от тях сделката е търговска и не следва друго от този закон. В конкретната хипотеза и двете разглеждани предпоставки на чл. 287 ТЗ са налице.[9]

От горното следва, че извлеченията от счетоводните книги на ищеца, на които той се позовава, които самият той е водел и от които той черпи само изгодни правни последици, не могат да бъдат кредитирани от съда като достоверно доказателство в полза на кредитодателя в исковия процес по чл. 422 ГПК, освен ако той не докаже редовното водене на своите счетоводни книги. Предвид това, съдът винаги трябва да възлага доказателствената тежест по чл. 154, ал. 1 ГПК за установяване на редовното водене на счетоводните книги на ищеца съобразно изискванията на чл. 53-55 от ТЗ и принципите и стандартите на счетоводството по ЗСч в тежест на ищеца, който има качеството на кредитодател. Доказателствената тежест трябва да бъде разпределена в доклада по чл. 146 ГПК, а окончателната преценка за доказване на редовното водене на счетоводните книги от кредитодателя трябва да се направи след изслушване на назначената съдебно-счетоводна експертиза от съда. Тя трябва ясно и точно да анализира всеки един принцип на ТЗ и ЗСч, които се отнасят до воденето на счетоводни книги, и мотивирано да изясни защо вещото лице прави извод, че счетоводството отговаря или не отговаря на тези изсквания. Бланкетните изводи на вещото лице, че според него счетоводството е водено редовно не трябва да бъдат кредитирани от съда, ако липсва подробна мотивационна част от експертизата. Въз основа на заключенията на вещото лице съдът трябва да формулира своите правни изводи в съдебното решение като съобрази разпоредбите на чл. 182 ГПК и чл. 55 ТЗ, които в пълен синхрон насочват вниманието на съда към редовно водените счетоводни книги. Ако ищецът не е успял да докаже редовното водене на своето счетоводство, трябва да бъде приложена санкционната последица по чл. 55, ал. 2 ТЗ. Предявеният иск по чл. 422 ГПК трябва да бъде отхвърлен като неоснователен.

 

  1. Наследяване на задължения на поръчител в изпълнителното производство по ГПК

            Четвъртият въпрос, който искам да поставя, е свързан с възможността наследниците на поръчителя да бъдат конституирани като длъжници в изпълнителното производство по ГПК след смъртта на поръчителя. Тази възможност съществува предвид разширяване на субективните предели на изпълнителния лист, издаден срещу поръчителя наследодател – чл. 429, ал. 2 ГПК. В този случай, тъй като поръчителството не е договор intuitu personae (с оглед на личността), то не се прекратява със смъртта на поръчителя.[10] Задължението по него става част от съвкупността от задълженията, които се включват в наследството.[11] Поради това, ако наследниците приемат наследството, по пътя на универсалното правоприемство те ще заместят като страна наследодателя в договора за поръчителство. Тяхното имущество ще се смеси с това на наследодателя и те на свой ред ще отговарят спрямо кредитодателя с цялото си имущество за обезпечените вземания по договора за банков кредит. Тук възниква въпросът дали наследниците могат да се откажат от наследството и да осуетят конституирането им от ЧСИ като длъжници в изпълнителното производство по ГПК, или ако приемат наследството, то поне да ограничат отговорността си.

При търсенето на отговор на този въпрос трябва да се има предвид, че в разглежданата хипотеза законът презумира приемането на наследството от страна на наследниците на поръчителя. В чл. 429, ал. 2, изр. първо ГПК е налице оборима презумпция – така Решение № 927 от 05.05.1956 г. по гр. д. № 973/1956 г., IV г. о. на ВС, Решение № 8533 от 15.12.2017 г. по в. гр. д. № 14750/2017 г. на СГС.[12] Тя дава правомощието на ЧСИ да продължи изпълнението по издадения изпълнителен лист срещу наследодателя и спрямо имуществото на неговите наследници, освен ако те установят, че са се отказали от наследството или че са го приели по опис.

Поради изложеното ми се струва, че за да осуетят конституирането им като длъжници и да предотвратят принудителното изпълнение спрямо тях, наследниците на поръчителя имат най-голям интерес от това да оборят презумпцията, че са приели наследството като своевременно извършват отказ от наследство по реда на чл. 52 от Закона за наследството (ЗН). Той се извършва чрез писмено волеизявление, което се вписва в особената книга по чл. 49 ЗН, която се води от съответния районен съд. След извършване на отказа от наследство, наследниците трябва да предоставят писмени доказателства пред ЧСИ за извършения отказ и с молба да поискат прекратяване изпълнението спрямо тях.

Възможно е обаче правата в наследството да са с по-висока стойност от задължението на поръчителя. Например, поръчителят наследодател е притежавал необременен от вещни тежести апартамент на стойност 100 000 лв., а задължението му по договора за поръчителство е за 40 000 лв. Поради това наследниците могат да имат полза да приемат наследството. В този случай е препоръчително наследството да бъде прието по опис по реда на чл. 61, ал. 1 ЗН във вр. с чл. 553 и сл. ГПК. Наследниците имат полза да приемат наследството по този ред, защото ще ограничат отговорността си до размера на полученото имущество – чл. 60, ал. 2 ЗН. Според мен под ограничена отговорност тук трябва да се разбира правомощието на ЧСИ да осребрява само и единствено обекти, които са включени в наследствената маса и са били притежание на починалия поръчител, но не и обекти от личното имущество на наследниците. Кои са тези обекти посочва описът, който служи като ориентир на ЧСИ. Аргумент за приемането на становището ми е и разпоредбата на чл. 429, ал. 2, изр. първо ГПК, в която изрично е написано, че при приемане на наследството по опис ЧСИ няма правомощието да насочи изпълнението спрямо личното имущество на наследниците.[13]

Ако обаче наследството не е прието и пред ЧСИ липсват данни за извършен отказ, тогава ЧСИ разполага с правомощието да определи срок за приемане на наследството – чл. 429, ал. 2, изр. второ ГПК във вр. с чл. 51 ЗН. При наличието на изричен отказ за приемане на наследството или липсата на отговор до ЧСИ в определения срок, това обстоятелство се съобщава на съответния съд от ЧСИ и съобщението се вписва в особената книга по чл. 49 ЗН. След това се прилагат правните последици на чл. 51, ал. 2 ЗН. Наследниците губят право да приемат наследството и не заместват наследодателя в договора за поръчителство. В този смисъл относно правния ефект на отказа от наследство е и изложеното в Тълкувателно решение № 148 от 10.12.1986 г., ОСГК на ВС, и Решение № 868 от 04.07.2008 г. по гр. д. № 3865/2007 г., II г. о. на ВКС.

С отказа от наследство наследниците се лишават от включените в наследството права и не приемат включените в него задължения. Те не само престават да бъдат наследници, но се счита, че не са били такива, тъй като отказът от наследство произвежда действие от откриване на наследството. Тоест, отказът има действие ex tunc (обратно действие) от смъртта на поръчителя наследодател. Следователно лицата, които са се отказали от наследството на починалия поръчител, се изключват от числото на наследниците, загубват това качество и се счита, че те са трети лица спрямо правата и задълженията, възникващи във връзка с наследството. В този смисъл е и Решение № 145 от от 23.11.2011 г. по търг. д. № 1018/2010 г., I. т. о. на ВКС.

Тъй като отказът от наследство има обратно действие, той може да се противопостави на кредитодателя, дори да е извършен след вписване на възбрана върху имот на наследник – така Решение № 1268 от 10.07.2015 г. по в. гр. д. № 1639/2015 г., ОС-Пловдив.

Трябва да се вземе предвид обаче, че спрямо ЧСИ няма забрана след извършения отказ от наследство да издири наследниците от следващия ред, за които възниква правото на приемат наследството и отново да приложи гореописаната процедура по чл. 429, ал. 2 ГПК във вр. с чл. 51 ЗН. Това трябва да стане по искане на кредитодателя или служебно в хипотезата на възлагане по чл. 18, ал. 1 от Закона за частните съдебни изпълнители (ЗЧСИ). Докато наследството не бъде прието, ЧСИ не може да предприема никакви изпълнителни действия спрямо имуществото на починалия поръчител, тъй като в периода от неговата смърт до приемане на наследството изпълнителното производство трябва да бъде спряно – чл. 432, ал. 1, т. 3 ГПК във вр. с чл. 229, ал. 1, т. 2 ГПК. Изключение прави единствено хипотезата на започнала публична продан на недвижим имот на поръчителя наследодател, за която вече е било направено обявление – чл. 432, ал. 1, т. 3 ГПК. В този случай ЧСИ разполага с правомощието да довърши този изпълнителен способ по реда на чл. 483 и сл. ГПК, но не и да предприема други изпълнителни действя по изграждане на фактическия състав на други способи за принудително изпълнение спрямо имущество на поръчителя наследодател. Няма пречка обаче ЧСИ да налага обезпечителни мерки запор или възбрана спрямо това друго имущество. Той трябва да извърши тези действия с оглед на правното очакване някой от наследниците да приеме наследството и опасността той да успее да се разпореди с имуществото на поръчителя наследодател, като по този начин опита да осуети или затрудни неговото осребряване. Съществува и възможност всички наследници, които имат правото да наследяват, да извършват отказ от наследство и по силата на закона всички включени права и задължения да станат притежание на държавата – чл. 11 ЗН. В този случай обезпечителните мерки биха помогнали на ЧСИ да възобнови принудителното изпълнение, но като конституира като длъжник държавата при условията на чл. 519 ГПК. В този случай спрямо държавата ще се счита, че е приравнена на наследник, приел наследството по опис – така Определение № 148 от 30.08.1978 г. по ч. гр. д. № 2436/1978 г., II г. о. на ВС.

В описаната хипотеза могат да възникнат някои усложнения. Те са свързани с неспазване на процедурата по чл. 429, ал. 2 ГПК във вр. с чл. 51 ЗН, конституиране на наследниците в изпълнителното производство по ГПК и предприемане на изпълнителни действия по осребряване на тяхното лично имущество, въпреки че те не са приели наследството. В този случай ми се струва, че постановлението за конституиране на наследниците има правопораждащ ефект и именно от този момент наследниците придобиват процесуалното качество на длъжници в изпълнителното производство по ГПК. Поради това на процесуално основание те имат всички права и задължения на длъжниците. Тъй като това процесуално положение на наследниците обаче не отговаря на тяхното реалното материалноправно положение, то за наследниците на поръчителя възниква интерес да търсят защита спрямо незаконосъобразните действия на ЧСИ.

Според мен тази защита може да бъде получена по два начина. И при двата наследниците трябва да извършат своевременен отказ от наследство по реда на чл. 52 ЗН, който да бъде доведен до знанието на ЧСИ. След това за наследниците съществуват две алтернативни възможности. Първо, да поискат прекратяване на изпълнението спрямо тях и при отказ на ЧСИ да обжалват неговия отказ на основание чл. 435, ал. 1, т. 3 ГПК пред съответния окръжен съд. При обжалването наследниците могат да искат от съда да спре принудителното изпълнение до постановяване на съдебното решение – чл. 438 ГПК. Второ, ако изпълнението не бъде прекратено, наследниците могат да предявят иск на основание чл. 439, ал. 1 ГПК за оспорване на изпълнението. За да бъде получено ефективно съдействие от съда при търсене на защита, наследниците могат да поискат издаване на обезпечителна заповед за спиране на изпълнителното производство по ГПК по реда на чл. 389 и сл. ГПК, ако то не е било спряно преди това.

 

  1. Изводи

Въз основа на направения анализ на поставените в статията въпроси, могат да се направят следните обобщаващи изводи:

  • Срокът по чл. 147, ал. 1 ЗЗД е преклузивен и съдът в заповедното производство следи служебно за него. Ако заявлението за издаване на заповед за незабавно изпълнение по чл. 418, ал. 1 ГПК е подадено след изтичането на срока, то трябва да бъде отхвърлено;
  • Срокът по чл. 147, ал. 1 ЗЗД тече отделно за всяка вноска с настъпил падеж съобразно уговорения погасителен план между страните по договора за кредит. Спрямо вноските, които са станали предсрочно изискуеми, началният момент на срока по чл. 147, ал. 1 ЗЗД е датата, на която кредитодателят е упражнил валидно правото си по чл. 60, ал. 2 ЗКИ и волеизявлението му е достигнало до кредитополучателя;
  • Ищецът в исковото производство по предявен иск на основание чл. 422 ГПК, за да докаже неизпълнение на задълженията на кредитополучателя, размерът на непогасените вземания с настъпил падеж и отговорността на поръчителя за тях, трябва при всички положения да докаже редовното водене на своето счетоводство по смисъла на чл. 55, ал. 1 ТЗ във вр. с чл. 53 ТЗ. Ако той не стори това, искът му трябва да бъде отхвърлен като неоснователен от съда;
  • При смърт на поръчителя, имащ качеството на длъжник в изпълнителното производство по ГПК, неговите наследници или могат да извършат отказ от наследство като направят волеизявление за отказ и го впишат в особената съдебна книга по реда на чл. 52 ЗН във вр. с чл. 49 ЗН, или при даването на срок от ЧСИ за приемане на наследството по реда на чл. 429, ал. 2 ГПК изрично да заявят своя отказ пред ЧСИ да приемат наследството. Ако те имат полза да приемат наследството, желателно е това да стане чрез извършване на опис по реда на чл. 553 и сл. ГПК, за да могат наследниците да ограничат отговорността си спрямо кредитодателя.

 

[1] В този смисъл е и изложеното от П. Голева – В: Герджиков, О., И. Русчев, М. Марков, Г. Стефанов, К. Касабова, П. Голева, Т. Градинарова, В. Гигова, К. Недкова, Г. Хорозов, Ст. Стефанов. Обезпеченията в материалното и в процесуалното право. С.: ИК „Труд и право“, 2018, 431-432.

[2] Разпоредбата на чл. 116а ЗЗД е нова – вж. ДВ, бр. 42 от 22.05.2018г. Тя обаче не е особено прецизна и трябва да се тълкува поправително в смисъл, че Когато вземането е предявено частично, давността се спира или и прекъсва само за предявената част. Повече по този въпрос – вж. Василев, Ив. Критичен поглед към новия чл. 116а ЗЗД. – достъпна в Правния портал www.lex.bg, https://news.lex.bg/guestpost/%D0%BA%D1%80%D0%B8%D1%82%D0%B8%D1%87%D0%B5%D0%BD-%D0%BF%D0%BE%D0%B3%D0%BB%D0%B5%D0%B4-%D0%BA%D1%8A%D0%BC-%D0%BD%D0%BE%D0%B2%D0%B8%D1%8F-%D1%87%D0%BB-116%D0%B0-%D0%B7%D0%B7%D0%B4/.

[3] Повече за разграничението между двата вида срокове – вж. Голева, П., Чернев, С. За квалификацията на давностните и преклузивните срокове. – Правна мисъл, 1987, № 1.

[4] В теорията и практиката съществува спор дали искът по чл. 422 ГПК може първоначално да се предяви като осъдителен. Според мен разпоредбите на чл. 422 ГПК са пределно ясни. Искът трябва първоначално да се предяви като установителен. Аргумент за това дава и нормата на чл. 415, ал. 3 ГПК. В нея е изрично посочено, че искът при подадено възражение в срок или при връчена заповед за незабавно изпълнение по реда на чл. 47, ал. 5 ГПК е установителен. Не виждам пречка обаче по време на процеса ищецът да направи опит да измени иска си по реда на чл. 214 ГПК. Тук обаче трябва да се подчертае, че последната дума за допускане на изменението на иска е на съда, който преценява дали това е уместно в зависимост от защитата на ответника – арг. от чл. 214, ал. 1, изр. първо ГПК. Единствената хипотеза, при която заявителят може първоначално да предяви осъдителен иск, е при отказ на съда да издаде заповед за незабавно изпълнение – арг. от чл. 415, ал. 3 ГПК във вр. с чл. 415, ал. 1, т. 3 ГПК.

[5] Вж. Д. Митева – В: Пунев, Бл., В. Гачев, Г. Хорозов, Д. Митева, Д. Танев, Е. Кръшкова, Е. Балевска, К. Топалов, Кр. Влахов, М. Златарева, М. Обретенова, М. Бобатинов, Ст. Кюркчиев. Граждански процесуален кодекс. Приложен коментар. Проблеми на правоприлагането. Анализ на съдебната практика. С.: ИК „Труд и право“, 2017, 1095-1096.

[6] Вж. Кунчев, К. Закон за задълженията и договорите. Задължителна съдебна практика. Част V. С.: Сиби, 2018, с. 66.

[7] Подробно по този въпрос – вж. Василев, Ив. Предсрочна изискуемост на вземането по договор за банков предит в хипотезата на предявен иск по чл. 422 ГПК. – достъпна в сайта http://gramada.org/.

[8] Вж. Голева, П. Търговско право. Търговци. Шесто преработено и допълнено издание. С.: Нова звезда, 2018, с. 76.

[9] Вж. Калайджиев, А. Търговско право. Обща част. С.: ИК „Труд и право“, 2011, с. 172.

[10] Така също П. Голева – В: Герджиков, О., И. Русчев, М. Марков, Г. Стефанов, К. Касабова, П. Голева, Т. Градинарова, В. Гигова, К. Недкова, Г. Хорозов, Ст. Стефанов. Цит. съч., с. 433.

[11] Подробно за наследството и неговите елементи, съставени от права и задължения на наследодателя – вж. изложеното от Веселин Петров – В: Цанкова, Ц., Е. Матеева, М. Марков, В. Петров, Д. Танев, И. Георгиев. Закон за наследството. Научноприложен коментар. Проблеми на правоприлагането. Анализ на съдебната практика. Нормативен текст. С.: ИК „Труд и право“, 2016, 72-91.

[12] Вж. също В. Попова – В: Сталев, Ж., А. Мингова, О. Стамболиев, В. Попова, Р. Иванова. Българско гражданско процесуално право. С.: Сиела, 2012, 970-971; Градинарова, Т. Гражданско изпълнително производство (курс лекции). Русе: Издателски център при РУ „А. Кънчев“, 2015, с. 131.

[13] Тук обаче е коректно да се отбележи, че между авторите в правната литература е налице спор относно това тълкуване на чл. 60, ал. 2 ЗН. Вместо всички – вж. Петров, Васил. Ограничена отговорност на наследника, приел наследството по опис. – Норма, 2017, № 1, 5-27, достъпна на http://norma.bg/bg/.

Защита на поръчителите в изпълнителния процес

Автор: адв. ИВАЙЛО ВАСИЛЕВ, доктор по гражданско и семейно право тел.: 0896/ 733 134 E-mail: balabanova.vasilev@gmail.com   Статията е публикувана в дайджест „Търговско и облигационно право“, бр. 10 от 2018 г., ISSN 1313-8133   Ключови думи: адвокат, гр. Пловдив, поръчител, заповед за незабавно изпълнение, договор за банков или потребителски кредит, частен съдебен изпълнител, чл. 147 […]