Легитимиран ли е заложният кредитор да предяви иск за отмяна на решение на ОС в хипотезата на чл. 185, ал.3 ТЗ?

Автор: д-р ДИМИТЪР ИВАНОВ,

консултант към Адвокатска кантора „Балабанова и Василев“[1]

 

Въпросът, поставен в настоящия материал, не е изследван в правната ни книжнина, но актуалността му е сериозна, тъй като от отговора му зависи дали, при залог на акции, заложният кредитор ще може да се намеси във вътрешните отношения между акционерите, съответно да атакува взетите решения на върховния орган на дружеството – общото събрание.
Предмет на разглеждане във връзка с поставния въпрос са особеният залог на безналични акции и реалния залог на налични акции.
Законът за особените залози урежда залог на безналични ценни книжа. Т.е. там не е предвиден залог на налични ценни книги – чл. 4, ал.1, т.3 ЗОЗ.
Залогът на налични ценни книги от своя страна е уреден в ТЗ като реален договор за залог – чл. 310 ТЗ.
Искът по чл. 74 ТЗ е конститутивен по своята правна същност и активна процесуална легитимация за предявавянето му притежават всички съдружници и акционери (ВКС включва и облигационерите относно решение на общо събрание на облигационерите). Т.е. законът изисква ищецът по такъв иск да има качеството на съдружник или акционер. Съдружници са лицата притежаващи дялове, а акционерите са лицата притежаващи акции от капитала на дружеството.
За да се отговори на въпроса дали заложният кредитор (по залог на безналични или налични акции) притежава активна процесуална легитимация да предяви иска по чл. 74 ТЗ на основание правата, които му осигурява залога, следва да се изясни дали той придобива качеството на съдружник/акционер в дружеството при започване на изпълнението върху ценната книга, и дали може да упражнява членствените права на залогодателя титуляр на акциите.

 

ПРИ БЕЗНАЛИЧНА АКЦИЯ

Придържаме се към становището, което определя безналичните ценни книжа като поименни ценни книги, които нямат характеристика на вещ, а на дематериализирано ценно право[2]. Различието при този вид залог спрямо останалите уредени в ЗОЗ е, че договорът се вписва в ЦД – чл. 18, ал. 1 ЗОЗ.
При акциите като ценни книги предмет на залог не са правата инкорпорирани в тях, а самата акция, която има стойност на пазара на ценни книги. Това не е нито номиналната, нито емисионната ѝ стойност, а стойността, на която се котират на фондовата борса или околоборсовите пазари (пазарната цена)[3]. С оглед на учредения особен залог на безналична акция, заложният кредитор може да се удовлетвори от цената и като я продаде на борсата чрез инвестиционен посредник, ако се търгува на регулирания пазар, или извън регулирания пазар, ако не се търгува там. Т.е. идеята на залога на безналична акция е да осигури възможност на заложния кредитор да я осребри и по този начин да удовлетвори обезпеченото си вземане.
Заложният кредитор не е собственик на ценната книга, а само собственикът може да бъде акционер в дружеството. Единствено акционерът може да упражнява членствените права, които акцията му осигурява, тъй като тези права произтичат от притежаваното право на собственост върху тях[4]. Правото на членство в дружеството е лично право и може да бъде упражнено само по волята на засегнатото лице[5], т.е. от титуляра на тези права, който е и собственик на ценната книга.
В ЗОЗ не е уредена процесуална субституция в полза на заложния кредитор при започване на изпълнението върху безналичната акция, т.е. той да може да упражни правото на глас на залогодателя в общото събрание – подобно на чл. 185, ал.3 ТЗ и при вземане на решение в противоречие с гласуването на кредитора, същият, от свое име, но за сметка на залогодателя акционер, да може да предяви иск по реда на чл. 74 ТЗ за отмяна на решението на общото събрание. Такива права учреденият особен залог не предоставя[6].
Според чл.181 ТЗ „акцията дава право на един глас в общото събрание на акционерите, право на дивидент и на ликвидационен дял, съразмерни с номиналната стойност на акцията”. Тези права не се обхващат от особения залог на безналична акция. При него предмет на залог е самата акция, т.е. стойността и на борсата или на свободния пазар. Именно тази стойност цели да получи кредиторът при осребряването на ценната книга, затова и залога обхваща именно нея, но не и членствените неимуществени права, които тя осигурява на нейния титуляр, в това число правото на глас в общо събрание, упражняване на правото на иск осигуряващо защитата на членство на акционера – чл. 71 ТЗ, съответно правото на иск за отмяна на решение на общо събрание – чл. 74 ТЗ и др.

 

ПРИ НАЛИЧНА АКЦИЯ

Тук залогът е допустим, но не по реда на ЗОЗ, а по реда на ТЗ и договора за залог е реален, а не особен (консенсуален). Уредбата на търговския залог се съдържа в чл. 310 ТЗ.
При залог върху налична акция съществува една особеност и тя е, че вземането по ценната книга и самата ценна книга като документ могат да се залагат само заедно. Залага се самата ценна книга и вземането, което тя материализира в полза на нейния собственик. Никакви други права не се залагат в полза на заложния кредитор, тъй като залогът му дава право да продаде ценните книги извънсъдебно (по реда на ТЗ – в случай, че договорът за залог е сключен в писмена форма с достоверна дата, страните са се споразумели за извънсъдебно реализиране на заложното право и заложеното имущество има пазарна или борсова цена), по реда на ЗОЗ – чл. 32, ал.2 ЗОЗ, както и в образуван изпълнителен процес по реда на ГПК, и да се удовлетвори от тях, а не да упражнява членствени или други права на залогодателя акционер. Не това е смисъла на учредяването на залог върху акция[7].
Задължителната съдебна практика на ВКС също приема, че за разлика от менителничните ефекти, при залога върху поименни налични акции (временни удостоверения) заложният джиратар (заложният кредитор) не може да упражнява имуществените и неимуществени права на акционера, освен правото на глас на акционера залогодател по изключение в хипотезата на чл. 185, ал.3 ТЗ8[8].
Стигаме отново да извода, че при залог на налична акция, предмет на залога е стойността на самата акция на пазара. Това следва от целта на заложното право, която е да се удовлетвори обезпечения кредитор чрез, забележете, осребряване на заложеното имущество, т.е. продажбата му. Залогът върху акция няма за цел да предостави възможност на заложният кредитор да замести залогодателя акционер и да упражнява вместо него членствените му права. Такава функция заложното право не притежава. Т.е. тук отговорът не е по-различен от този при разглеждането на особения залог на безналична акция, а именно – заложният кредитор не може да упражнява членствените неимуществени права на акционера залогодател, включително да предявява иска по чл. 74 ТЗ.
При залога на налична акция обаче е предвидено едно съществено изключение, което липсва при особения залог на безналична акция, и то се крие в разпоредбата на чл.185, ал. 3 ТЗ. В тази разпоредба е предвидено, че „правото на глас по заложени акции се упражнява от акционера, освен ако в договора за залог е предвидено друго, като в този случай чл. 473 ТЗ не се прилага”.
Законодателят е допуснал възможност, при наличие на уговорка между залогодателя и заложния кредитор, вписана изрично в договора за залог, заложният кредитор да може да упражнява правото на глас от името на залогодателя в общото събрание на акционерите. Т.е. заложният кредитор играе ролята на договорен представител (пълномощник) на залогодателя във връзка с участието и гласуването в общото събрание на акционерите. Налице е отклонение от описаното при залога на безналична акция, тъй като при уговорка между страните по договора за залог правото на глас предвидено в чл. 181 ТЗ се обхваща от залога върху наличната акция, докато при залога върху безналична акция такава възможност не е предвидена.
В литературата правилно е посочено, че „при заложното джиро на поименни налични акции заложният кредитор няма правата съгласно чл. 473 ТЗ, т.е. той не може да упражнява имуществените и неимуществените права на акционера. Предвидено е само едно изключение – относно правото на глас в общото събрание. Ако е уговорено в договора за залог, залогоприемателят може да упражни правото на глас. За това е необходимо заложният кредитор да бъде упълномощен съгласно чл. 226 ТЗ”[9]. Последиците от гласуването на заложният кредитор обаче настъпват в правната сфера на залогодателя акционер. Фактът, че заложният кредитор упражнява правото на глас от името на залогодателя акционер не означава, че той може да упражни и правото на иск на акционера, което е предоставено с разпоредбата на чл. 74 ТЗ. Подобна процесуална субституция не е налице. В ЗОЗ също, доколкото процесуален субституент може да бъде единствено заложният кредитор при особен залог на вземане, по смисъла на – чл.44а, т.2 ЗОЗ. В случая става въпрос за упражняване на неимуществено право на залогодателя, каквото е правото му на глас в общото събрание[10], съответно е недопустимо да се мисли и за предявяване на иск от заложния кредитор в хипотезата на чл. 134 ЗЗД[11], където изрично е посочено, че този текст се прилага само относно имуществени права на длъжника, а както видяхме, в случая става въпрос за неимуществено право[12].
При накърняване на правото на заложния кредитор да упражни правото си на глас в общото събрание, от името на залогодателя в хипотезата на чл.185, ал.3 ТЗ, решението на общото събрание би било атакуемо по реда на чл. 74 ТЗ, но правото на иск остава в сферата на залогодателя акционер и само той може да го упражни.
В случаите на залог на налична акция, при които заложният кредитор е придобил правото по чл. 185, ал. 3 ТЗ, а именно – да гласува вместо залогодателя, и при взето решение на общото събрание без участие на заложния кредитор или при друг порок, последният би могъл да предяви иск по чл. 29 ЗТР, който допуска всяко лице, което има правен интерес, както и прокурорът, да може да установи чрез иск нищожността или недопустимостта на вписването, както и несъществуването на вписано обстоятелство[13]. В тези случаи съдът може да констатира нищожност на решенията на общото събрание поради пороци и да прогласи несъществуване на вписаните обстоятелства по тези решения в търговския регистър. Тук обаче това е възможно, тъй като разпоредбата позволява на всеки заинтересован да предяви иск, а заложният кредитор очевидно е заинтересован, тъй като има правото да гласува вместо залогодателя и правото му на участие в общото събрание следва да се гарантира, докато в чл. 74 ТЗ изрично е посочено, че само съдружник, респективно акционер може да предяви иск за отмяна на решение на общото събрание.
Искът по чл. 74 ТЗ може да бъде предявяван само от акционер в дружеството[14]. Т.е. от титуляра на всички права, които акцията осигурява. Нормата е императивна по отношение изискуемото качество на страната – ищец, която има право да предяви този иск[15]. За да може да упражнява неимуществените права по акцията, лицето трябва да е неин собственик, а не заложен кредитор. Учреденият залог върху акциите не осигурява възможност за заложния кредитор да предяви иск по реда на чл. 74 ТЗ, тъй като той е трето лице за дружеството, а не лице с членствени права на основание притежавани от него акции. Това следва и от факта, че при вписване на пристъпване към изпълнение при особен залог на безналична акция, респективно при изпълнение спрямо заложена налична акция, само правото на разпореждане с ценната книга се упражнява от заложния кредитор, но то не се погасява спрямо залогодателя акционер, тъй като той продължава да бъде собственик. Именно поради тази причина заложният кредитор може да продаде акцията, но разпореждането е само с тази цел, а не да осигурява упражняване на други права по ценната книга. Само собственикът, какъвто заложният кредитор не е, може да упражнява неимуществените права по заложената акция – изключение чл.185, ал.3 ТЗ.
Поради липса на качеството акционер, както и поради липса на предвидена в закона възможност (например чрез процесуална субституция) заложният кредитор, в това му качество, не може да предяви иска по чл. 74 ТЗ. Такъв предявен иск следва да бъде прогласен от съда като недопустим и производството по делото прекратено.

Освен да продаде акциите, заложният кредитор би могъл и да ги придобие в два случая:

1. При доброволното им прехвърляне от страна на залогодателя. В този случай ще е налице сливане на фигурите на заложен кредитор и собственик на акцията. По този начин за заложният кредитор, вече в качеството му на собственик, ще възникне легитимация да замести залогодателя като акционер и да упражнява собственическите права върху акцията, влючително неимуществените права, които тя му осигурява.

2. В изпълнителното производство образувано от заложният кредитор, който е осъдил залогодателя, или на основание вписаното пристъпване към изпълнение, може да бъде поискано възлагане на вземането по ценната книга вместо плащане. При тази хипотеза, заложният кредитор придобива собствеността върху нея, т.е. отново настъпва сливане между собственика на акцията и заложния кредитор /в тези две хипотези обаче няма да е налице заложен кредитор, поради сливането му с фигурата на собственика на акцията и погасяването на залога, съответно поставения в настоящата статия проблем не би стоял/.

Легитимация за предявяване на иска по чл. 74 ТЗ в светлината на съдебната практика

Искът по чл. 74 ТЗ принадлежи само на съдружниците, респ. на акционерите в търговското дружество и е проява на членствено правоотношение между дружеството и неговите членове, което се прекратява при смърт или поставяне под пълно запрещение – за физическите лица (чл. 125, ал. 1, т. 1 ТЗ). Членственото правоотношение не е наследимо. Наследим е само дружественият дял, притежаван от починалия съдружник и съразмерната на него печалба, поради което наследниците не трябва да бъдат конституирани на мястото на починалия в хода на съдебната производство ищец по иска с правно основание чл. 74 ТЗ /Тълкувателно решение № 1 от 6.12.2002 г. по тълк. д. № 1/2002 г. на ВКС; Решение № 1225 от 27.06.2002 г. по гр. д. № 2291/2001г. на ВКС; Решение 1284 от 20.10.2003 г. по гр. д. № 1880/2002г. на ВКС; Решение № 656 от 2.10.2008 г. по т. д. № 304/2008г. на ВКС; Определение № 47 от 14.02.2007 г. по ч. т. д. № 19/2007г. на ВКС; Решение № 128 от 19.11.2009 г. на ВКС по т. д. № 269/2009; Решение № 195 от 21.03.2008 г. по т. д. № 781/2007г. на ВКС; Решение № 46 от 22.04.2010 г. по т. д. № 500/2009г. на ВКС и др/.
След като законодателят не е овластил друг с право на иск относно чуждия спор по смисъла на чл. 15, ал. 2 ГПК, правото на този иск принадлежи само на съдружника или акционера. В този случай материалната и процесуалната легитимация съвпадат, поради което и само те са активно легитимирани да предявяват този иск. Следователно абсолютна процесуална предпоставка за допустимостта на иска с правно основание чл. 74, ал. 1 ТЗ е качеството на съдружник или акционер на ищец /Решение № 812 от 5.01.2007 г. по т. д. № 434/2006г. на ВКС/.

 

ИЗВОД
Както при особен залог на безналична акция, така и при реален залог на налична акция, предметът на заложното право е стойността на акцията на пазара, а не правата, които членствените права (имуществени и неимуществени), които акцията осигурява на нейния титуляр в дружеството. Изключението предвидено в чл. 185, ал.3 ТЗ касае единствено реален залог на налична акция и не намира приложение при особен залог на безналична акция.
Заложният кредитор не може да упражнява никакви имуществени и неимуществени права на акционера (освен правото на глас в общо събрание – по изключение при залог на налична акция – чл. 185, ал.3 ТЗ), включително не притежава активна процесуална легитимация да предявява искове по чл. 71 и 74 ТЗ, с оглед статута му на трето за дружеството лице, което не притежава качеството акционер. Това становище вече е прието като задължителна практика и от ВКС.

 

[1]Статията е публикувана за първи път в списание „Търговско и облигационно право, 2016, бр.06.
[2]Герджиков, О и колектив. Капиталови търговски дружества. ИК „Труд и право”, С., 2011, с.15.
[3]Така Герджиков, О. Търговски сделки. ИК „Труд и право”, 2015, с.79.
[4]Калайджиев, А. Облигационно право. Сиби, 2016, с.729 посочва, че заложният кредитор упражнява правата по акцията освен правото по чл. 185, ал. 3 ТЗ, освен ако е изрично уговорено между страните по договора за залог. Т.е. авторът включва всички права, освен правото на глас, в предмета на залог. Според нас това становище не може да бъде споделено. Идеята на залога върху акция, било то реален или особен залог, е да осигури възможност на кредитора да удовлетвори обезпеченото си вземане чрез осребряване на заложеното имущество, т.е. чрез неговата продажба. В обхвата на заложното право не влизат членствените права на залогодателя, в качеството му на акционер в дружество, съответно заложният кредитор не би могъл да упражнява правата на залогодателя като право на управление, на контрол, право на иск за защита на членствени права по чл. 71 ТЗ, на иск по чл. 74 ТЗ за отмяна на решение на общото събрание и др. Разпоредбата на чл. 185, ал. 3 ТЗ е едно изключение, чрез което се разширява предмета на залога, т.е. той обхваща и правото на глас, което е неимуществено право.
[5]Решение № 31 от 29.03.2005 г. по гр. д. № 411/2004 на ВКС.
[6]Такава процесуална субституция е уредена в чл.44а, ал.2 ЗОЗ при залога върху вземания, но липсва в хипотезата на чл. 44 ЗОЗ, уреждаща изпълнението върху безналична ценна книга.
[7]Поради тази причина не е допустимо заложният кредитор да придобие собствеността върху заложената акция при неизпълнение на задълженията на залогодателя по договора за залог – в ЗОЗ липсва подобна възможност, а в ЗЗД съществува изрична забрана – чл.152.В обратния случай заложният кредитор би придобил собствеността върху акцията и щеше да може да осъществява, на основание правото му на собственост, всичко неимуществени права произтичащи от притежаваната акция.
[8]Решение №54 от 09.10.2015г. по т.д.№4501/2013г. на ВКС.
[9]Антонова, А. Промените в Търговския закон.- Търговско и конкурентно право, 2011, №2, с.5 и сл; Калайджиев, А., П. Голева, М. Марков, Н. Маданска. Коментар на промените в Търговския закон. С., 2003, с. 63; Герджиков, О и колектив. Капиталови търговски дружества. ИК „Труд и право”, 2011, с.161.
[10]Решение № Ф-39 от 4.VI.1993 г. по ф. д. № 213/92 г.на ВС; Решение № 36 от 26.05.2015 г. по т. д. № 685/2014г. на ВКС; Решение № 177 от 30.01.2013 г. по т. д. № 835/2011г. на ВКС.
[11]Така и Определение № 774 от 10.09.2012 г. по ч. т. д. № 512/2011г. на ВКС, в което е прието, че е недопустимо приложението на чл. 134 ЗЗД спрямо иска по чл. 71 ТЗ. Според нас същото следва да се възприеме и спрямо иска по чл. 74 ТЗ.
[12]И в доктрината е прието, че чл. 134 ЗЗД не може да бъде приложен за неимуществени права на длъжника – В: Калайджиев,А. Облигационно право, 2013, с.597.
[13]Решение № 284 от 1.11.2012 г. по в. т. д. № 314/2012 г. на Апелативен съд Варна.
[14]Маданска, Н., Николова, Б. Дружествени спорове и съдебни производства по Закона за търговския регистър. ИК „Труд и право”, 2012, с.120.
[15]Определение № 47 от 14.02.2007 г. по ч. т. д. № 19/2007г. на ВКС.