Обхваща ли ипотеката върху земя и впоследствие изградените постройки?

Автори:

адв. ИВАЙЛО ВАСИЛЕВ,

доктор по гражданско и семейно право

и

д-р ДИМИТЪР ИВАНОВ,

консултант към Адвокатска кантора „Балабанова и Василев“

 

Ключови думи: адвокат, гр. Пловдив, ипотека, имоти, вещно право

 

Статията има за цел да постави във фокус дебата относно обхвата на ипотечното право спрямо впоследствие изградените постройки върху ипотекираната земя. За постигането на тази цел са анализирани следните въпроси:

  1. каква е правната същност на ипотечното право;
  2. коя е приложимата законова уредба към него;
  3. какъв е обхватът на ипотечното право в хипотезите на придобиване на изградената постройка от ипотекарния длъжник, от суперфициар и от трето лице;
  4. с какви защитни средства разполага ипотекарният кредитор с оглед понесени вреди, изразяващи се в обезценяване на ипотекираната земя.

 

Увод

Поставеният въпрос е обект на анализ от много автори в българската правна доктрина, които са предлагали тълкувания на закона и въз основа на тях са извеждали заключителни становища. Въпреки това обаче, натрупаното знание през годините не е допринесло за формиране на единно възприятие по структурните пунктове на анализ, водещ до единен отговор. Идентичен извод може да се направи и с оглед на развитието на съдебната практика. Поради тази причина темата на настоящата статия остава все още актуална и дискусионна. А процесът на търсене на отговори – динамичен и обществено значим.

Така поставен, въпросът е общ и съдържа в себе си три възможни хипотези, по които трябва да се разсъждава. Първата хипотеза отразява възможността трето лице да изгради постройка без да е налице съгласие за това от собственика на ипотекираната земя. В този случай собственикът на земята би станал собственик на изградената постройка по приращение. При втората хипотеза се дава възможност на собственика на земята да даде такова съгласие, например да учреди суперфиция. В този случай суперфициарът ще изгради постройката и ще стане нейн собственик. Възможно е суперфициарът да не реализира постройката в груб строеж в срока по чл. 67 ЗС или да изгради повече от първоначално договореното. И в двата примера собственик на постройката, ако тя може да се обособи като самостоятелен обект, ще стане собственикът на ипотекираната земя. При третата хипотеза собственикът на земята изгражда сам постройката и става нейн собственик. И в трите хипотези се поставя общият въпрос дали постройката е автоматично обхваната от ипотечното право и на какво основание.

Може ли обаче при даване на отговор да се търси единен подход за решаване на този въпрос? Или в зависимост от особеностите на трите хипотези е по-правилно да се формират различни отговори? Общото между тези въпроси е, че е налице нужда от даване на стабилни отговори, които да гарантират сигурността при регулацията на отношенията между лицата. В настоящата статия се прави опит за постигане на този резултат. Тя стъпва на цялостен анализ на въпросите за локализация на принципния проблем и отражението му върху възприятието за същността на ипотечното право, приложимата законова уредба, обхвата на ипотечното право и пътя за защита на интересите на ипотекарния кредитор. Анализът е изграден с оглед на достиженията на правната доктрина, която дава богата палитра от тълкувания и аргументи, както и на някои актове от съдебната практика. Целта ни е да предложим обосновани изводи, съдържащи тълкувание на действащата към настоящия момент законова уредба.

 

Противоречието в правната доктрина и съдебната практика

Както вече посочихме, въпросът дали ипотека върху земя обхваща и изградените постройки върху нея не намира единен и обобщаващ отговор. Това изисква пред всеки един опит за неговото решаване на първо място да се изясни съществуващият към настоящия момент принципен проблем пред правната доктрина и съдебна практика, който да даде отправна точка относно алгоритъма на логическите съждения за неговото решаване.

Правната доктрина

Според М. Марков, А. Калайджиев, Г. Иванова и Хр. Омарбалиев ипотеката върху земя обхваща и по-късно изградените върху нея постройки на основание чл. 92 ЗС и чл. 111, ал. 1 ЗС.[1] Аргументите на авторите се основават на тълкуване на законовите разпоредби, според които собственикът на земята става собственик и на постройките върху нея по приращение, освен ако не е уговорено друго. Авторите дават приоритет на принципа, че постройките са част от недвижимия имот и следват неговата правна съдба – accessorium sequitur principale.[2]

Към това становище може да се отправи критика, че авторите не правят разграничение между съществуването в правния мир на две отделни права на собственост. Първото е това върху земята, обект на ипотечния акт. Второто е нововъзникналото право на собственост върху постройката, изградена след учредяване на ипотеката. Може да се направи и критика, че авторите не изясняват по категоричен начин логическото и правно противоречие по въпроса на какво законово основание и с оглед на кои критерии трябва да се приеме, че двете вещни права трябва да се разглеждат в единство с оглед на обхвата на ипотечното право, а в същото време съществуват в правния мир като две отделни и самостоятелни права.

Според С. Ставру и А. Георгиев ипотеката обхваща само индивидуализираното имущество в нотариалния акт за учредяване на ипотеката и всичко, което не е изрично посочено в него, не се обхваща автоматично от ипотечното право.[3] Основният аргумент, който се използва за защита на тази теза, е разпоредбата на чл. 166, ал. 2 ЗЗД. Тя урежда принципа за специализация на ипотеката. Като допълващи нейния смисъл се посочват и разпоредбите на чл. 167, ал. 2 ЗЗД и чл. 170 ЗЗД.

По повод на това становище М. Марков изтъква, че то се основава на формални аргументи и поради тази причина изразява несъгласие с него. Авторът обаче не го отрича като противоречащо на буквата и духа на закона. Прави предложение за бъдеща законодателна намеса, с която да се уреди въпросът за разпростиране на действието на ипотеката и върху построеното върху ипотекирания имот.

Все пак, въпреки съобразността на становището на С. Ставру и А. Георгиев с действащата към настоящия момент законова уредба на ипотеката, към него може да се отправи критика, че застрашава интересите на ипотекарния кредитор. Възприемането на това решение ще доведе до придобиване на ново имущество от ипотекарния длъжник, суперфициара или трето лице, което няма да се обхване от ипотечното право. Като резултат ще се стигне до ситуация, в която ипотекарният кредитор ще трябва да понесе обезценяването на ипотекираната земя вследствие на изградената постройка. Това решение е не само несправедливо, но и се явява санкционна последица за ипотекарния кредитор. Дали този проблем обаче се дължи на неправилно тълкуване на разпоредбите на закона? Или е резултат от проблем, създаден от съдържанието на разпоредбите в закона? Или е последица от бездействието на ипотекарния кредитор, който не е положил грижа за собствените си интереси по време на застрояването на ипотекираната земя?

Съдебната практика

В съдебната практика през годините се наблюдаваха различни тълкувания, които даваха преимущество на едно от горепосочените становища. Всяко едно от тях се съобразяваше с конкретната фактическа обстановка по делото, което като резултат доведе до формиране на задължителна практика на ВКС, съдържаща противоречиви отговори.

За да преодолее това противоречие, през 2014 г. и 2015 г. ВКС постанови редица съдебни решения със задължителна сила.[4] В тях се прие, че ипотеката върху земя обхваща и построеното след учредяването й, ако при сключване на договора е постигнато съгласие ипотеката да има действие и спрямо бъдещите постройки. Прие се, също така, че ако към момента на действие на ипотеката е налице одобрен инвестиционен проект, изискването на чл. 166, ал. 2 ЗЗД за индивидуализация на ипотекирания имот е спазено, ако в договора е посочено, че ипотеката ще има действие и върху построеното въз основа на одобрения инвестиционен проект. В този случай ипотеката се счита учредена под условие и ще произведе действие от момента на завършване на строителството.

Въпреки този опит за постигане на стабилност, ВКС не даде категоричен принципен отговор на въпроса относно приложението на разпоредбите на чл. 92 ЗС и чл. 111, ал. 1 ЗС към ипотеката. Не отрече и приложимостта им в отделни хипотези. Съдът безспорно даде насоки в ползва на възприятието за даване преимущество на принципа за специализация на ипотеката по чл. 166, ал. 2 ЗЗД. Те обаче не произведоха усещане за изчерпателност.

Проблемът

От същината на изложените противоречиви отговори в правната доктрина и съдебната практика на поставения въпрос става видно, че сърцевината на проблема се корени във възприятието за обхвата на ипотечното право с оглед на принципа на приращение по чл. 92 ЗС и принципа за специализация на ипотеката по чл. 166, ал. 2 ЗЗД.[5] Проблемът намира своята концентрация в процеса на извличане на изводи в светлината на анализа относно същността на ипотечното право и съпоставяне на двата принципа.

 

Становище на авторите

Отговорът на поставения въпрос трябва да бъде даден при извършване на последователен анализ на следните въпроси: каква е правната същност на ипотечното право[6]; коя законова уредба е приложима към правния режим на ипотечното право; и каква е защитата на ипотечното право с оглед на субекта, придобиващ право на собственост върху постройката. Те трябва да се поставят в основата на въпроса за обхвата на ипотечното право. Единствено пълното и всеобхватно разглеждане на тези въпроси би извело правдив отговор, който да даде търсената стабилност.

Каква е правната същност на ипотечното право?

Този въпрос не е намерил еднозначно и безпротиворечиво разрешение в правната доктрина. Отделните становища на авторите могат накратко да се обобщят с оглед формирането на пет групи.

Първата група становища, изразени от А. Кожухаров, А. Калайджиев, С. Ставру, Д. Алексиев, Тр. Конов и Хр. Омарбалиев, поддържат тезата, че ипотеката е вещно право.[7] Според тях тя влиза в обхвата на принципа numerus clausus по българското вещно право и има вещно действие за страните по ипотечния акт.

Втората група становища, с поддръжници П. Попов, Др. Драгиев и Т. Железчев, защитават тезата, че ипотеката не е вещно право[8], а облигационно право с обезпечителен характер.[9] Според тях въз основа на ипотеката възниква облигационно притезателно право. Това е правото да се иска нещо от определено лице.

Третата група може да се обособи с оглед на становището на П. Венедиков, който възприема ипотеката като потестативно право.[10] Според него тя е правото на ипотекарния кредитор с едностранни действия да предизвика промяна в правната сфера на ипотекарния длъжник. Аргументира се с правото да се предизвика публична продан на недвижимия имот и той да бъде осребрен без съгласието на длъжника в изпълнителното дело.

Четвъртата група становища, чиито най-видни представители са Ж. Сталев и П. Голева, изграждат тезата, че ипотеката има договорна същност, която дава право на предимство на ипотекарния кредитор в изпълнителния процес.[11] Отрича се същността на ипотечното право като потестативно, притезателно или вещно право. Споделя се виждането, че то е правото на ипотекарния кредитор да бъде предпочетен пред останалите кредитори при разпределение на паричната сума след осребряване на ипотекирания имот при публичната му продан.

Петата група становища, чиито представители са М. Марков и П. Сарафов, виждат в ипотечното право вид нехомогенно право[12]. Според тях в ипотеката са заложени разнородни елементи, обединяващи същността на различни права. Поради тази причина те правят гореописаните групи становища непълни и в невъзможност да обяснят в пълнота правната същност на ипотечното право.

С оглед на гореизложеното противоречие, ние не можем да подкрепим като правилно становището, че ипотечното право може да бъде причислено към вещните права. В този смисъл са и становищата на авторите в по-новата вещноправна доктрина – В. Стоянов, Л. Панайотова и Г. Боянов, които не възприемат ипотеката като вещно право.[13] Допълнителен аргумент е, че за да бъде ипотечното право причислено към вещните права, то трябва да притежава основните им характеристики.[14] Тук искаме да отбележим три от тях, спрямо които може да се извърши анализ.[15]

Първо, вещното право да бъде уредено в закона като такова – съобразно принципа numerus clausus. Второ, титулярът му да притежава в пълен обем или ограничено правомощията владение, ползване и разпореждане спрямо дадена вещ (usus, fructus, abusus). И трето, правото да има абсолютен характер, т.е. да може да бъде противопоставено на всички трети лица (erga omnes) спрямо всяко нарушение от неговия титуляр.

С оглед на тези констатации, нека да направим исторически преглед на възприятието за правната същност на ипотеката, да го изведем до решенията на действащото законодателство – с цел установяване съдържанието на ипотечното право, и да преценим дали то притежава посочените характеристики, наличието на които да го квалифицират като вещно право.

В миналото правната същност на ипотеката е била уредена в разпоредбата на отменения чл. 23 ЗПИ. В нея изрично се е приемало, че тя е вещно право, което е установено върху недвижими имущества на длъжника или на трето лице, в полза на кредитора, за да се обезпечи с тези имущества изпълнението на едно задължение.[16] Отделно законът е уреждал нейната неделимост, както и възможността ипотечното право да следва вещта при прехвърляне. Безспорно по-старото законодателство, повлияно от правния мир на някои държави от континенталната правна система, изрично е придавало на ипотеката качеството на вещно право.[17]

След отмяната на ЗПИ през 1951 г. и влизане в сила на ЗЗД, изричната законова регламентация на ипотеката като вещно право е била премахната.[18] Би могло да се приеме, че с това е извършена реформа в ипотечното право, като за основен негов принцип е приет този за нейната специализация.

Днес правният режим на ипотечното право се съдържа основно в разпоредбите на чл. 166-182 ЗЗД. Това е гражданският закон, който обединява в себе си основната уредба на облигационното право. Систематичното място на уредбата на ипотеката е разположена в раздел VII – „Обезпечения на вземанията”, която е предмет на изучаване от дисциплината „Облигационно право”. От друга страна, вещните права намират своята законова уредба централно в ЗС, който се изучава от вещното право, където изчерпателно са определени като такива правото на собственост, правото на строеж, правото на надстрояване и пристрояване, правото на ползване и сервитутните права.[19] Те се изучават от дисциплината „Вещно право”. От това разграничение може да се направи заключение, че нито действащото към настоящия момент законодателство, нито доктриналното учение в областта на вещноправната наука възприемат ипотеката като вещно право.

От всичко гореизложено е очевиден стремежът да се отрече вещноправната същност на ипотечното право. Поради това не може да се приеме, че ипотечното право отговаря на принципа numerus clausus.[20]  Това обаче не може да е достатъчно, за да се заключи, че ипотеката не може да бъде причислена към вещните права. Необходими са повече аргументи.

Вещните права дават на своите титуляри в пълен обем или ограничено правомощията да владеят, ползват и да се разпореждат с вещта. Разполага ли обаче ипотекарният кредитор с тези правомощия? Отговорът е отрицателен. Той не притежава правомощието владение, защото ипотекираният недвижим имот остава във владение на собственика. Той не разполага и с правомощието ползване, което се упражнява от собственика на недвижимия имот. Последният запазва правото си да се ползва от недвижимия имот и да получава естествените и гражданските добиви от него. Правомощието разпореждане поначало се запазва в правната сфера на ипотекарния длъжник, но това може да се промени и правото да премине у ипотекарния кредитор. За да стане това, необходимо е главното задължение, обезпечено с ипотека, да стане изискуемо и да се пристъпи към принудително изпълнение. В този случай ипотекарният кредитор ще има право да поиска от съдебния изпълнител да изнесе ипотекираното имущество на публична продан и да се удовлетвори предпочитално от неговата стойност. Той ще може да се разпореди с вещта, макар и чрез съдействието на съдебен изпълнител. Тази възможност обаче не е изначално присъща на ипотечното право. Тя съществува в латентно състояние като възможност и може никога да не се осъществи в случай, че ипотекарният кредитор не предприеме действия по принудително изпълнение спрямо ипотекарния длъжник. Поради тази причина не трябва да говорим за правомощие разпореждане, което се съдържа изначално в ипотечното право, а за вторична законова възможност, съществуваща за ипотекарния кредитор в случай на неизпълнение на главното задължение.

Може да се направи извод, че поначало ипотекарният кредитор не разполага с нито едно от трите правомощия на носителя на класическото вещно право. Не така е при вещните права, където още с придобиването или учредяването им титулярът упражнява в пълен обем или ограничено тези правомощия. С оглед на това е очевидно, че основните правомощия, които вещните права осигуряват на своя титуляр, не са налице при ипотечното право.

Вещните права притежават още един характерен белег – титулярът на вещното право да може да иска от всяко трето лице да се въздържа от действия по отношение на вещта и да иска връщането й от всяко трето лице, което я владее или държи без правно основание. Това е съдържанието на т. нар. абсолютен характер на вещните права.[21] Дали този абсолютен характер е налице и при ипотечното право? Отговорът тук трябва да бъде съобразен с характеристиката на ипотечното право. Ипотечното право е нехомогенно право, което дава разнородни правомощия на своя титуляр – както от вещен, така и от облигационен характер. В този смисъл трябва да бъдат посочени две съществени особености, свързани с абсолютността спрямо този род права.

Абсолютността е съществен белег на вещните права. От друга страна, облигационните права се квалифицират като относителни, т.е. обвързват само страните по облигационното отношение. Те не са абсолютни, за разлика от вещните права. С оглед на това, че ипотеката не може да се причисли самостоятелно нито към вещните, нито към облигационните права, поради съдържащите се в нея както вещни, така и облигационни правомощия на титуляра на ипотечното право, трябва да се разгледа въпросът за наличието на абсолютност при нея, като се съобразяват принципите и на вещното, и на облигационното право.

Тъй като не може да се обоснове становище, че ипотеката притежава в пълнота характеристиките на вещно право, то абсолютността, такава, каквато я познаваме при вещните права, не е налице при ипотечното право. Ако обаче на нея трябва да се погледне едностранно от гледна точка на вещното право – при даване на преимущество на вещните правомощия на титуляра относно неделимостта и правото на следване при ипотеката, тогава може да се каже, че абсолютността съществува и при ипотечното право, но в по-тесни граници. Абсолютността при ипотеката се изразява във възможността ипотекарният кредитор да брани правото си от третите лица, които с действията си застрашават възможността му да се удовлетвори от ипотекираното имущество. Именно това право ипотекарният кредитор може да противопостави не само на ипотекарния длъжник (както би било, ако следваме стриктно становището, че ипотеката е облигационно право, съответно следваме теорията за относителността), а и на всяко друго трето лице, което без правно основание с действията си застрашава правата му да се удовлетвори от ипотекираното имущество в състоянието, в което е било при учредяване на ипотеката.

Това виждане обаче може да се разгледа и от гледна точка на облигационното право – давайки се предимство на облигационната същност на ипотечното право. В чл. 21, ал. 1 ЗЗД е предвидено, че договорът може да породи действие и спрямо трети лица, когато това е изрично предвидено в закон. Тази норма е израз на релативността на облигационното отношение.[22] Според буквата на закона тя може да намери приложение в хипотезата на договорна ипотека. Може да се оспори обаче тезата за нейната приложимост и при законната ипотека и при ипотеката, дадена като обезпечение пред съд. Аргумент за това е липсата на договор в тези хипотези, какъвто обхват на приложимост очертава чл. 21, ал. 1 ЗЗД. На този аргумент трябва да бъде възразено, че и в двете хипотези ипотеката се учредява чрез едностранна сделка и при вписване на акта в книгите за вписванията по ПВ.[23] Поради тази причина, по аргумент от чл. 44 ЗЗД, който предвижда съответно препращане към правилата на договорите и при едностранните сделки в случаите, когато те пораждат, изменят или прекратяват права и задължения, то разпоредбата на чл. 21, ал. 1 ЗЗД намира приложение и в хипотезите на законна ипотека и ипотека, дадена като обезпечение пред съд.[24]

Пример за приложението на чл. 21, ал. 1 ЗЗД и предвиждане на изключение от относителния характер на обезпечителния договор е разпоредбата на чл. 177, ал. 2 ЗЗД. Тя дава правото на ипотекарния кредитор да иска прекратяване на нарушението, представляващо нанасяне на вреди върху недвижимия имот.[25]

Възможността за обосноваване и на двете възможности – за наличието на ограничен по своя обем абсолютен характер и противопоставимост на договора/едностранната сделка, отразяват нехомогенния характер на ипотечното право. То има близка, но не напълно идентична характеристика с вещните и облигационните права. Поради тази причина е невъзможно и причисляването му по категоричен начин към което и да е от тях. Все пак обаче, поради наличието на създадено облигационно отношение с обезпечителен характер между ипотекарния кредитор и ипотекарния длъжник, по-правилно е да се приеме аргументацията, която обосновава възможността за противопоставимост на това отношение спрямо трети лица  с оглед на разпоредбата на чл. 21, ал. 1 ЗЗД.

Заключението, с оглед на всички изложени разсъждения, е, че ипотечното право не притежава в пълнота всички характеристики на едно вещно право. Безспорно е обаче, че ипотечното право дава някои вещни правомощия на своя титуляр. Това са неделимостта и следването на вещта.[26] Поради това то бива традиционно описвано като вещна тежест върху недвижим имот.[27] Отделно може да се изтъкне, че ипотечният акт подлежи на вписване в книгите за вписванията по ПВ, каквато възможност съществува и относно актовете, с които се придобива или учредява вещно права относно недвижим имот.[28] Упражняването на ипотечното право има и някои от характерните последици за притезателните и потестативните права. То създава в полза на ипотекарния кредитор и процесуално право на предимство съобразно чл. 136, ал. 1, т. 3 ЗЗД, което се упражнява в рамките на изпълнителното производство.[29] Нито едно от тези правомощия обаче не трябва да бъде абсолютизирано и да му бъде отреждано водещо място измежду правомощията, съдържащи се в ипотечното право. На всяко едно от правомощията трябва да се погледне от гледна точка на неговата структурна принадлежност при изграждане на динамичния облик на ипотечното отношение. Не трябва обаче да се забравя, че то е една част от цялото, което цяло трябва да бъде квалифицирано.

Предвид изложените аргументи, най-правилно е ипотечното право да бъде квалифицирано като нехомогенно право, включващо в съдържанието си разнородни по своята същност правомощия на своя титуляр. То е нехомогенно право, което като правна последица създава материална вещна тежест върху ипотекирания недвижим имот (неделимост и право на следване) и право на предимство за ипотекарния кредитор, което се изразява във възможността да получи удовлетворение предпочитално при извършване на разпределение в изпълнителния процес.

Коя законова уредба е приложима към правния режим на ипотечното право?

Разграничаване на ипотечното право от вещните права е необходимо с оглед на преценката дали принципът на приращението по чл. 92 ЗС намира приложение спрямо него. Посочената разпоредба е основен аргумент на поддръжниците на тезата, че ипотеката върху земя разпростира действието си автоматично и върху изградената върху нея постройка. Това решение се обвързва смислово с разбирането, че ипотеката е ограничено вещно право и се подчинява на общия режим на разпоредбата на чл. 111, ал. 1 ЗС. Според нея разпоредбите относно недвижимите вещи се прилагат и спрямо вещните права върху недвижимите имоти, ако законът не постановява друго.

Тук се налага кратък преглед на същността на оригинерния придобивен способ, уреден в чл. 92 ЗС. Според съдържанието на разпоредбата, собственикът на земята е собственик и на постройките и насажденията върху нея, освен ако е установено друго. Уредбата намира приложение спрямо вещните права – правото на собственост и ограничените вещни права. От друга страна, както вече беше изложено, ипотечното право не попада в тази категория. Правилно ли е тогава да се приеме, че чл. 92 ЗС се отнася и към ипотечното право? Отговорът трябва да е отрицателен. Първият ни аргумент за извеждането на този извод се основава на същността на ипотечното право, което не може да се квалифира нито като неограничено вещно право, нито като ограничено. За разлика от въпроса за абсолютността, където може да се изгради аргументация както на принципите както на вещното право, така и на облигационното право – с оглед нехомогенната същност на ипотечното право, чл. 92 ЗС се прилага само спрямо вещните права, каквото ипотеката не е. Вторият ни аргумент се основава на същността на приращението, което е оригинерен способ за придобиване на право на собственост.[30] Трябва да се подчертае, че уредбата му е създадена, за да реши проблемът във връзка със собствеността – при наличие на построени обекти от едно трето лице върху земя, която се притежава от друго лице.[31] Следователно разпоредбата на чл. 92 ЗС никога не е приложима в хипотезата, в която постройката е изградена от собственика на земята. В този случай собственикът на земята ще стане собственик и на постройката не по приращение, а въз основа на своето право на собственост, което осъществява чрез застрояването на земята.[32] Поради тази причина приложението на разпоредбите на чл. 92 ЗС и 111, ал. 1 ЗС трябва да се изключи в хипотезата, в която собственикът на земята я застроява сам.

Другата хипотеза, в която се поставя въпросът за приложението на чл. 92 ЗС относно разпростирането на ипотечното право, е, когато собственикът на земята е дал съгласието си след учредяване на ипотеката за изграждане на постройка върху ипотекираната земя. Като пример в тази насока традиционно се посочва суперфицията, която трябва да бъде реализирана в срок до пет години от нейното учредяване.[33] В този случай, при липса на уредба в закона, би се задал въпросът на кого са собственост построените обекти – на собственика на земята или на лицето, което ги е построило. Именно затова на помощ идва разпоредбата на чл. 92 ЗС, която указва, че собственикът на земята е собственик и на всичко построено върху нея, освен ако е уговорено друго. Добавката „освен ако е уговорено друго” е от съществено значение, тъй като допуска в определени случаи приращението да не намери приложение. С оглед на горепосочения пример при учредена суперфиция, то суперфициарът би станал собственик на построеното, а не собственикът на земята. Ако обаче суперфицията е реализирана в по-голям от договорения обем, разликата става притежание на собственика на земята по силата на чл. 92 ЗС, в случай че може да се обособи като самостоятелен обект.[34] В случай, че застрояването от суперфициара бъде започнато, но построеното не бъде завършено в срок от пет години, построеното става собственост на собственика на земята, отново по силата на чл. 92 ЗС.

С оглед на тези примери, трябва да се поставят два въпроса. Може ли правото на собственост, придобито по приращение от собственика на земята, да бъде обхванато автоматично от ипотечното право? И може ли ипотекарният кредитор да противопостави правата си на правото на суперфициара да застрои земята и да стане собственик на изградената постройка, позовавайки се на по-ранното вписване на своя акт?

При даване на отговор по първия въпрос, трябва да се изтъкне аргументът, че във вещното право е прието, че приращението като правна последица води до придобиване на право на собственост върху новата вещ без всякакви тежести.[35] Тази правна последица следва от оригинерната същност на придобивния способ и трябва да се тълкува в смисъл на както вече съществуващи вещни тежести върху вещта, така и такива, които е възможно да я обхванат към момента на придобиването й. Оригинерната същност на приращението прегражда възможността вещните правомощия в ипотечното право на право на следване и неделимостта на ипотеката да намерят приложение и да послужат като аргумент за автоматично разпростиране на ипотечното право. По този начин се изключва и възможността за изнасянето на публична продан на новопридобития имот. Това положение е относимо в хипотезата, когато между ипотекарния кредитор и ипотекарния длъжник не съществува уговорка за нещо „друго” по смисъла на чл. 92 ЗС.

Това води до извода, че от момента на придобиване на собствеността от ипотекарния длъжник върху построеното от трето лице без съгласието на ипотекарния длъжник или в повече от суперфициара настъпват автоматично и правните последици на оригинерния придобивен способ. По силата на приращението се елиминира влиянието на всички вещни тежести върху вещта, включително на ипотеката. С оглед на този извод няма как едновременно да се обоснове правдива теза, че придобиването в конкретните примери е оригинерно и проявява последиците на деривативен способ за придобиване на вещни права. Подобно смесване на правните последици на двата вида способи за придобиване на вещни права е недопустимо.

При даване на отговор на втория въпрос, трябва да се възприеме разбирането, че вписването на ипотечния акт има оповестително-защитно и конститутивно действие.[36] Предвид това, вписването на ипотеката осигурява на ипотекарния кредитор противопоставимост спрямо възникналите права на трети лица по по-късно вписаните актове. Тази противопоставимост обаче гарантира на ипотекарния кредитор единствено възможността да противопостави правата си върху ипотекираната земя спрямо трето лице, придобиващо права върху същата земя.[37] Целта на вписването на суперфицията е да се защити правото на суперфициара да застрои земята и да стане собственик на изградената постройка. Вписването тук има оповестително-защитно действие. В този случай трябва да си дадем ясна представа за конкуренцията между интересите на ипотекарния кредитор и суперфициара. Първият се стреми чрез вписването да осигури ред на ипотеката – с оглед на гарантиране на привилегията по чл. 136, ал. 1, т. 3 ЗЗД, и да осигури противопоставимостта й на вписаните по-късно актове. А вторият чрез вписването търси защита относно правото да застрои земята и бъдещото си право на собственост върху реализираната постройка и гарантиране на това право с оглед противопоставимостта му спрямо трети лица. При така очертаното противоречие става видно, че противопоставимостта на ипотеката не може да гарантира защита срещу обезценяването на земята. Ипотекарният кредитор не разполага със защитни аргументи въз основа на вписването в книгите за вписванията по ПВп, чрез които да се противопостави на фактическите действията по изграждане на постройката от суперфициара. Вписването може да се противопостави единствено на плоскостта на извършени юридически действия. Фактът на обезценяване на ипотекираната земя е обективна величина, която не може да се санира в положителен за ипотекарния кредитор аспект, основан на действието на вписването. Поради тази причина правните последици от вписването на ипотечния акт не могат да послужат като аргумент, който да обоснове разширяване на обхвата на ипотечното право с оглед правото на суперфициара да извършва фактически действия по застрояване на ипотекираната земя.

Изводът от изложените аргументи е, че разпоредбите на чл. 92 ЗС, чл. 111, ал. 1 ЗС и 113 ЗС са неприложими при търсенето на отговори по поставения въпрос.

Като логична последица на изложеното може да се посочи, че основно значение за даване на отговор на поставения за разглеждане въпрос имат разпоредбите на ЗЗД. Основна сред тях е тази на чл. 166, ал. 2 ЗЗД, която въвежда в правния мир принципа на специализация на ипотеката. Според тази разпоредба ипотека може да се учреди само върху поединично определени имоти и за определена парична сума. При тълкуване на този текст безспорно се стига до извода, че при учредяване на ипотеката, предмет на акта трябва да бъдат поединично определени имоти. Това са индивидуализирани недвижими вещи, които са собственост на ипотекарния длъжник. При липса на индивидуализация на конкретния обект, няма да може да се установи дали при учредяването й ипотекарният длъжник е негов собственик, съответно такава ипотека не би породила правно действие – чл. 167, ал. 3 ЗЗД.[38] Същата правна последица би се породила и по отношение на условието за тъждество на имота по смисъла на чл. 170 ЗЗД и обезпеченото вземане.

Тук обаче трябва да се постави едно допълнение с оглед на бъдещите постройки върху ипотекираната земя, които стават собственост на ипотекарния длъжник. След отмяната на чл. 32 от ЗПИ през 1951 г., забраната да бъдат ипотекирани бъдещи вещи беше отменена. В този смисъл ипотека върху бъдеща недвижима вещ вече се смята за допустима.[39] Това от своя страна дава възможността при учредяване на ипотечното право чрез договор или едностранна сделка да бъде изразена воля за разпростиране на ипотечното право и върху всички бъдещи постройки, които са собственост на ипотекарния длъжник. Все още обаче съществува неяснота относно въпроса трябва ли бъдещите вещи всякога да бъдат индивидуализирани по определени белези или е достатъчно абстрактно изразената воля, че всички изградени бъдещи постройки върху ипотекираната земя ще бъдат автоматично обхванати от ипотечното право. Това е дискусионен въпрос, който трябва да се реши за вбъдеще при промяна в законодателството, регулиращо правния режим на ипотеката. Трябва да се даде преимущество на принципа на правната сигурност и да бъде предпочетена първата алтернатива, поставяща изискване за индивидуализация на недвижимата вещ.[40]

Изложеното ни дава основание да направим извод, че дали ипотечното право ще обхване, или не построеното върху ипотекираната земя, зависи изцяло от изразената воля в ипотечния акт, независимо дали е договор или едностранна сделка – чл. 20 ЗЗД. Това води до нуждата, когато се преценява дали волята на страните/страната по ипотечния акт е ипотечното право да обхване и постройките върху нея, всякога да се съобразяват разпоредбите на чл. 20 ЗЗД и 166, ал. 2 ЗЗД.

Каква е защитата на ипотечното право с оглед на субекта, придобиващ право на собственост върху постройката?

Ипотечното право може да обхване впоследствие единствено постройките върху ипотекираната земя, които са собственост на ипотекарния длъжник. Само собственикът на една съществуваща или бъдеща недвижима вещ може да я обремени с ипотека. Този извод обаче, макар и съобразен изцяло с буквата на закона, може да бъде критикуван. Аргументите за това могат да са основани на създадено икономически неизгодно положение за ипотекарните кредитори и липсата на бързи и ефективни защитни средства за гарантиране на техните интереси. В тази връзка могат да се отправят два съществени въпроса, на които по практически съображения трябва да се даде отговор. Каква е защитата при застрояване на ипотекираната земя от нейния собственик, когато тези фактически действия я обезценяват? И каква е защитата, когато застрояването се извършва от трето лице със съгласието на ипотекарния длъжник – например суперфициар? Тези два въпроса не изчерпват възможните проблематични хипотези за размисъл. Те обаче са най-често срещани в практиката, поради което анализът в настоящата част на изследването ще се ограничи единствено до тях.

С оглед на първия въпрос, трябва да се посочи, че правото на собственост върху ипотекираната земя съдържа в себе си определени правомощия за носителя му, който не е ограничен при тяхното упражняване. В този случай, ако в ипотечния акт няма изразена воля ипотечното право да обхване и постройката върху земята, обхватът на ипотечното право ще се разпростре темпорално до момента, в който постройката върху ипотекираната земя възникне като самостоятелен обект. До този момент ипотечното право ще обхваща правото на ипотекарния длъжник да застрои терена. Този обхват касае единствено възможността на ипотекарния кредитор да се противопостави на фактическите действия на ипотекарния длъжник по застрояване. Поради тази причина, ако ипотекарният кредитор прецени, че застрояването на земята вреди на неговите интереси и води до влошаване на състоянието на ипотекираната земя, ще може да противопостави на ипотекарния длъжник девастационния иск по чл. 177, ал. 2 ЗЗД и да иска от съда постановяване на осъдително решение.[41] Основателността на иска ще е поставена в зависимост от пълното и главно доказване на факта на обезценяване на ипотекираната земя.[42] Не трябва всякога да се изключва възможността застрояването да доведе и до повишаване на стойността на ипотекираната земя. В тази хипотеза искът на ипотекарния кредитор трябва да бъде отхвърлен като неоснователен.

Ако обаче ипотекарният кредитор бездейства по време на застрояването, тогава за него възниква опасността върху ипотекираната земя да се изгради постройка, която да не се обхване от ипотечното право. В този случай ипотекарният кредитор, позовавайки се на общите правила на ЗЗД, може да предяви иск на основание чл. 79 ЗЗД срещу ипотекарния длъжник като иска реално изпълнение на задължението му да гарантира обезпечението съобразно ипотечния акт и да иска възстановяване на фактическото състояние на земята. В този случай, ако приемем, че такава възможност съществува, като преюдициален въпрос пред съда ще се постави въпросът дали чрез изграждане на постройката ипотекарният длъжник е обезценил ипотекираната земя, следователно е увредил интереса на ипотекарния кредитор. Ако отговорът е положителен, тогава искът на ипотекарния кредитор ще бъде основателен и с осъдителния диспозитив на решението съдът ще задължи ипотекарния длъжник да премахне постройката. Въз основа на влязлото в сила решение кредиторът може да се снабди с изпълнителен лист и да образува изпълнително дело, в което ипотекарният длъжник да бъде принуден по реда на чл. 526, ал. 1 ГПК да изпълни постановеното в осъдителния диспозитив. Ако ипотекарният длъжник отказва да стори това, тогава ипотекарният кредитор може да иска от съдебния изпълнител да го оправомощи да извърши със собствени действия премахването на постройката за сметка на ипотекарния длъжник.

Ипотекарният кредитор може обаче да избере да иска осъждането на ипотекарния длъжник за сумата, с която се е обезценила ипотекираната земя вследствие на изградената върху нея постройка. По този начин той ще възстанови равновесието в облигационното отношение и ще бъде компенсиран за намаленото обезпечение. Тази възможност обаче трябва всякога да бъде обвързвана и съобразявана с неизпълнението на главното вземане на ипотекарния кредитор, тъй като ипотеката има акцесорен и обезпечителен характер.

С оглед на втория въпрос, трябва да се подчертае, че ипотекарният длъжник не е ограничен в правото си да учреди суперфиция на трето лице, което след изграждане на постройката да стане нейн собственик. Както вече посочихме, учредяването на ипотеката не ограничава правомощието разпореждане на собственика на ипотекираната земя, имащ качеството на ипотекарен длъжник. Подобно на първата хипотеза, това му право отново произтича от притежаваното от него неограничено вещно право на собственост върху ипотекираната земя. Тук обаче не се наблюдава отграничителен времеви момент, в който ипотекарният кредитор да може да противопостави ипотечното си право срещу увреждащите го действия на ипотекарния длъжник и суперфициара. При тази хипотеза ипотеката върху земята не обхваща нито правото на суперфициара да изгради постройката в петгодишния давностен срок[43] по чл. 67, ал. 1 ЗС, нито придобитото от суперфициара право на собственост върху изградената постройка – арг. от чл. 167, ал. 3 ЗЗД.[44] В този случай ипотекарният кредитор няма да може да насочи девастационния иск по чл. 177, ал. 2 ЗЗД нито срещу ипотекарния длъжник, нито срещу суперфициара.[45] Това следва и от факта, че ипотекарният длъжник има право да учредява суперфиция върху ипотекирания имот, тъй като това произтича от притежаваното от него неограничено право на собственост, а от друга страна суперфициарът ще застрои имота при наличие на валидно правно основание. Ипотекарният кредитор обаче не е лишен от правна защита. Пред него винаги съществуват най-малко две основни защитни средства.

Първото от тях е предявяване на осъдителния иск по чл. 79 ЗЗД за заплащане на обезщетение срещу ипотекарния длъжник. Както вече посочихме, тази възможност е винаги налице, тъй като ипотеката създава облигационно отношение.

Второто защитно средство е осъдителният иск по чл. 21, ал. 2 ЗЗД, който трябва да се насочи спрямо суперфициара.[46] Този иск е деликтен и може да се обоснове чрез доказване на нанесена вреда, изразяваща се в намалена стойност на ипотекираната земя вследствие на действията по застрояване върху нея. Спорно е обаче доколко ипотекарният кредитор разполага с възможността да претендира осъждане на суперфициара да премахне застроеното на основание чл. 124, ал. 1 ГПК. Аргумент в положителен отговор дава нуждата от ефективна защита на кредитора. На този аргумент обаче може да бъде възразено с оглед на характера на иска, който би имал конститутивна същност, доколкото би представлявал внасянето на едностранна промяна в договора за учредяване на суперфицията.[47]

Независимо коя от двете хипотези ще е налице – при застрояване на земята от нейния собственик или от суперфициара, ако ипотеката е учредена чрез едностранна сделка и вписването й в книгите за вписванията по ПВ, искът на ипотекарния кредитор спрямо собственика може да е на основание чл. 177, ал. 2 ЗЗД. Ипотекарният кредитор може да предяви спрямо собственика или суперфициара и осъдителен иск, ако е претърпял вреди. Аргумент за квалификацията на иска като осъдителен може да послужи разпоредбата на чл. 44 ЗЗД, предвиждаща съответно прилагане на правилата за договорите спрямо правния режим на едностранните сделки.

От изложеното може да се направи извод, че ипотекарният кредитор разполага със защитни средства срещу увреждащи ипотекираната земя действия, извършени от ипотекарния длъжник и суперфициара. Спецификите на двете хипотези обаче предполагат употребата на различни искове в съдебния процес.

 

 Вместо заключение – предложение de lege ferenda

Изложената теза и аргументи в настоящото изследване ни дават основание в заключение да поставим въпроса за нуждата от извършване на законодателна реформа относно правния режим на ипотечното право. Според нас е узряла идеята за допълване на разпоредбите на ЗЗД, въз основа на които да се даде насока в кои случаи ипотеката обхваща и впоследствие изградените върху ипотекираната земя постройки. Поради тази причина се надяваме, че с настоящото изследване сме допринесли за формиране на убеждението, че направените от нас изводи са правилни и трябва да бъдат възприети в този им смисъл и в рамките на една бъдеща промяна в законодателството. С оглед на това, мислим за уместно първата крачка да бъде поставена с добавянето на нова ал. 3 към чл. 166 ЗЗД, в която да бъде инкорпориран следният текст: „Ипотеката обхваща и индивидуализираните по своите белези бъдещи постройки върху ипотекирания имот, ако това е предвидено в акта за учредяване на ипотеката”. Въвеждането на тази разпоредба би допълнила смислово и терминологично вече съществуващата ал. 2 на чл. 166 ЗЗД. По този начин би се постигнала и така желаната правна сигурност при регулация на обществените отношения по повод на обхвата на ипотечното право.

 

[1] Вж. Марков, М. Ипотеката. С.: Сиби, 2008, с. 168; Калайджиев, А. При какви условия ипотечното право, учредено върху терен, ще има сила за сградите, построени върху терена. – Търговско право, № 2, 2015, 33-37; Иванова, Г. Ипотекираният недвижим имот и промени в него след учредяването на ипотеката. – Собственост и право, № 2, 2003; Омарбалиев, Хр. Ръководство по нотариални действия във връзка със собствеността. С.: Сиби, 1992, с. 161.

[2] Този принцип е бил изрично уреден в чл. 25 ЗПИ, отменен през 1951 г. След приемането на ЗЗД той е изоставен и към настоящия момент не намира законова опора.

[3] Вж. Ставру, С. Въпроси на българското вещно право. С.: Фенея, 2010, 614-615; Ставру, С. Обхваща ли учредената върху земята ипотека построената върху нея сграда. – Собственост и право, № 1, 2007, 5-12; Георгиев, А. За разпростирането на ипотечното право върху поземлен имот върху сградите, построени в него – Юридически портал „Грамада”, достъпно на: <http://gramada.org/%D0%B7%D0%B0-%D1%80%D0%B0%D0%B7%D0%BF%D1%80%D0%BE%D1%81%D1%82%D0%B8%D1%80%D0%B0%D0%BD%D0%B5%D1%82%D0%BE-%D0%BD%D0%B0-%D0%B8%D0%BF%D0%BE%D1%82%D0%B5%D1%87%D0%BD%D0%BE%D1%82%D0%BE-%D0%BF%D1%80%D0%B0/> (посетен последно на 02.03.2016 г.).

[4]Вж. например: р. № 149 от 02.02.2015 г. по гр. д. № 3383/2014 г. на ВКС; р. № 1 от 19.02.2015 г. по гр. д. № 3424/2014 г. на ВКС; р. № 39 от 24.03.2014 г. по гр. д. № 5059/2013 г. на ВКС; р. № 111 от 25.07.2014 г. по гр. д. № 4005/2013 г. на ВКС; р. № 113 от 25.07.2014 г. по гр. д. № 4514/2013 г. на ВКС; р. № 142 от 01.07.2014 г. по гр. д. № 396/2014 г. на ВКС; р. № 143 от 10.11.2014 г. по гр. д. № 646/2014 г. на ВКС; р. № 250 от 15.12.2014 г. по гр. д. № 673/2014 г. на ВКС; р. № 250 от 18.11.2014 г.  по т. д. № 854/2014г. на ВКС; р. № 379 от 22.12.2014 г. по гр. д. № 3384/2014 г. на ВКС.

[5] В този смисъл е и Панайотова, Л. Някои въпроси, поставяни в хода на изпълнителни производства във връзка с недвижимите имоти. – списание Studia Iuris, № 1, 2015, издание на ЮФ на ПУ „Паисий Хилендарски”, достъпно на: <http://web.uni-plovdiv.bg/paunov/Stidia%20Iusris/broi%201%20-%202015/Luba%20Panayotova.pdf> (посетен последно на 03.03.2016 г.).

[6] Не така мисли Георгиев, А. Цит. съч. Авторът твърди, че този въпрос не е от значение за намирането на отговор на поставения в настоящото изследване въпрос.

[7] Вж. Кожухаров, А. Облигационно право. Общо учение за облигационното отношение. С.: Климент Охридски, 2002, 662-663; Калайджиев, А. Облигационно право. Обща част. С.: Сиби, 2013, с. 774; Ставру, С. Въпроси на българското вещно право. С.: Фенея, 2010, 614-615; Алексиев, Д. Кратък курс върху привилегиите и ипотеките. С.: Държавна печатница, 1926, с. 25; Конов, Тр. Възражение за неизпълнен договор и право на задържане. С., 1996, 76-77; Омарбалиев, Хр. Цит. съч., с. 161.

[8] Вж. и Иванов, Д. Критичен анализ на теорията за вещноправния характер на ипотеката. – Собственост и право, № 2, 2011 и изложените там становища.

[9] Така П. Попов – В: Кожухаров, А. Цит. съч., 662-663; Драгиев, Др., Железчев, Т. За правната същност и формата на ипотеката. – Съвременно право, № 1, 1999, 65-76.

[10] Вж. Венедиков, П. Ипотеки, залог, привилегии. С.: Сиби, 1994, с. 21; Венедиков, П. Ново вещно право. С.: Сиби, 1995, 33-34.

[11] Вж. Сталев, Ж. Българско гражданско процесуално право. С.: Сиела, 2000, с. 721; Голева, П. Облигационно право. С.: Нова звезда, 2015, с. 266.

[12] Вж. Марков, М. Цит. съч., с. 80; Ипотеката е наречена хетерогенно право в Сарафов, П. Още веднъж за правната същност на ипотеката – В: Правни изследвания в памет на проф. Иван Апостолов. С., 2001, 305-323.

[13] В този смисъл – вж. Стоянов, В. Вещно право. С.: БАН, 2004, с. 14, който не включва ипотеката към вещните права; Стоянов, В. Някои аспекти на ипотеката. – Собственост и право, № 7, 2001, 23-29; Панайотова, Л. Суперфицията по българското вещно право. С.: Фенея, 2009, с. 67; Боянов, Г. Вещно право. С.: Авалон, 2009, 19-21.

[14] Вж. Стоянов, В. Вещно…, 11-12.

[15] В настоящата част на изследването не анализираме основната характеристика вещното право да има за предмет вещ. Причината за това е, че върху вещ могат да бъдат упражнявани множество разнородни права, който факт не може да послужи по какъвто и да е начин за преценката относно същността на ипотечното право.

[16] Дори при действието на отменения ЗПИ и изрична разпоредба в него, че ипотеката е вещно право, в правната доктрина се е изразявало съмнение относно правилността на законовото решение. Пример може да се даде с П. Венедиков, който правилно изтъква, че въпреки квалификацията на законодателя, това не задължава тълкувателя – вж. Венедиков, П. Система на българското вещно право. С., 1990, с. 28. Авторът насочва анализа си към съдържанието на ипотечното право, а не към буквата на закона, което трябва да определи дали то може да се причисли към вещните права.

[17] Към настоящия момент законодателствата на Германия и Франция все още уреждат ипотеката като вещно право – арг. от чл. 1113 ГГЗ и чл. 2393 ФГК. В този смисъл са и становищата на авторите в немската правна доктрина – вж. Baur, F., J. F. Baur, R. Sturner. Sachenrecht. Munchen: C. H. Bech’sche Verlagsbuchhandlung, 1999, p. 420, Schwab, K. H., Prutting, H. Sachenrecht. Munchen: Verlag C. H. Beck, 2003, p. 322, и във френската правна доктрина – вж. Legeais, D. Sûretés et garanties du credit, Paris: LGDJ, 2006, p. 398.

[18] Трябва обаче да се подчертае, че съществува формален аргумент, че морската ипотека все още е учедена в Глава трета „Вещни права и привилегии” – вж. Марков, М. Цит. съч., с. 69.

[19] Така Стоянов, В. Вещно…, с. 14.

[20] Така също и Стоянов, В. Някои аспекти…, с. 23 и сл. По-подробно за принципа numerus clausus и доктриналното учение за изчерпателното посочване на вещните права в закона в рамките на държавите в Европа – вж. Akkermans, B. The Principle of Numerus Clausus in European Property Law. Antwerp-Oxford: Intersentia, 2008.

[21] Вж. Стоянов, В. Вещно…, с. 11.

[22] Подробно за релативността на договорите – вж. Йосифова, Т. За противопоставимостта на договора и отговорността по чл. 21, ал. 2 от Закона за задълженията и договорите. – Юридически свят, № 1, 2014, с. 49 и сл.

[23] Относно законната ипотека това разбиране за приложението на чл. 44 ЗЗД е споделено в мотивите на р. № 1029 от 14.07.1999 г. по гр. д. № 337/1999 г., V г. о. на ВКС. Според М. Марков молбата на кредитора за учредяване на законната ипотека е процесуално действие, насочено към упражняване на преобразуващо право да иска вписването на законна ипотека – вж. Марков, М. Цит. съч., с. 237. Квалифицирането на молбата като едностранна сделка не противоречи на разбирането, че чрез нея се упражнява преобразуващо право. Напротив, те се допълват. Относно ипотеката, дадена като обезпечение пред съд, тя се учредява отново чрез едностранна сделка, която се вписва в книгите за вписванията по ПВ – Пак там, с. 255.

[24] Вж. Павлова, М. Гражданско право – обща част. С.: СОФИ-Р, 2002, с. 445. Авторката изтъква, че спрямо едностранните сделки могат да се приложат правилата на договорите, но като се държи сметка за особеностите на конкретната едностранна сделка.

[25] Вж. Марков, М. Цит. съч., 321-322. Авторът включва девастационния иск в групата на негаторните искове (чл. 124 ГПК). Отбелязва обаче, че съществуват множество различия между иска по чл. 177, ал. 2 ЗЗД и негаторния иск по чл. 109 ЗС.

[26] Следването на вещта е отражение на разбирането, че ипотеката е вещна тежест върху недвижим имот. Това определяне обаче не дава основание ипотечното право, като видово понятие, да се причисли към категория родови права, наричани вещни тежести. Определянето на ипотечното право като вещна тежест е описание на правната последица след валидното възникване на ипотечното право, а не определяне на същността на ипотечното право. Обратно Тенев, Д. Същност на заложното и ипотечното право. – списание Challenging The Law, достъпно на: <http://challengingthelaw.com/veshtno-pravo/sashtnost-na-ipotechnoto-i-zalojnoto-pravo/> (посетен последно на 28.02.2016 г.).

[27] Вж. Марков, М. Цит. съч., 72-76. Авторът прави извод, че независимо от това дали на ипотеката ще се погледне като на вещно право или не, тя може да се определи като вещна тежест, каквито още са и залогът и възбраната.

[28] Вж. Стоянов, В. Имотен регистър. С.: БАН, 2005, с. 95 и 150-151. При анализиране на въпроса за вписване на ипотеката авторът включва ипотечния акт в родовата категория „Обезпечения и договори без вещно действие”.

[29] В българската правна доктрина правото на предимство се свързва с привилегиите по чл. 136 ЗЗД и е признато като субективно право на ипотекарния кредитор в: Голева, П. Цит. съч., с. 266; Калайджиев, А. Облигационно…, 633-634; Алексиев, Д. Цит. съч., с. 31. Авторите са единодушни в становищата си, че ипотекарният кредитор има правото на предимство пред другите кредитори на ипотекарния длъжник съобразно реда на привилегиите. Правото на предимство се свързва с привилегиите и във френската правна доктрина – вж. Legeais, D. Op. cit., p. 451.

[30] Така Стоянов, В. Вещно…, с. 185; Боянов, Г. Цит. съч., с. 319 и сл.; Василев, Л. Българско вещно право. С., 1996, с. 106 и сл.; Велинов, И. Придобиване на право на собственост чрез приращение и последиците му (чл. 92 от Закона за собствеността). – Правна мисъл, № 4, 1966; Павлова, М. Договорът за групов строеж. С., 1988, с. 105.

[31] В този смисъл – вж. Велинов, И. Цит. съч., с. 76 и сл.

[32] Така също Стоянов, В. Вещно…, с. 245; Боянов, Г. Цит. съч., с. 322.

[33] Вж. Стоянов. В. Вещно…, 246-247.

[34] Така Марков, М. Цит. съч., с.169. В този смисъл са и р. № 293 от 2000 г. на VI г. о. на ВС и ТР № 44 от 1971 г. на ОСГК на ВС – Цит. по: Стоянов, В. Вещно…, с. 247, и р. № 137 от 17.08.2010 г. по гр. д. № 3954/2008 г., II г. о. на ВКС.

[35] Вж. Стоянов, В. Вещно…, 181-182.

[36] Вж. Стоянов, В. Имотен…, 150-151; Марков, М. Цит. съч., 279-280; Венедиков, П. Цит. съч., с. 183; Боянов, Г. Цит. съч., с. 459.

[37] Така Марков, М. Цит. съч., с. 279. Авторът използва за аргумент разпоредбата на чл. 113 ЗС. Подчертава, че на вписване подлежат не вещни права, а актове. Въз основа на това прави извод, че противопоставимостта е съотношение между права на различни лица върху един и същи имот, а не между актове. В този смисъл – вж. също Стоянов, В. Имотен…, 139-140.

[38] Вж. Калайджиев, А. Облигационно…, с. 746; Бобатинов, М. Договорът за банков кредит. С., 2003, с. 217, според които кредиторът не получава ипотечно право. Вж. също Голева, П. Цит. съч., 259-260; Кожухаров, А. Цит. съч., с. 669; Марков, М. Цит. съч., с. 208, които мислят, че ипотеката е нищожна и поради тази причина не поражда правно действие ipso iure.

[39] Това решение не е възприето във френското законодателство, в което все още действа законова забрана за учредяване на ипотека върху бъдеща недвижима вещ – арг. от чл. 2419 ФГК. Тази забрана обаче не е абсолютна, като в чл. 2420 ФГК законът посочва изключения, лимитирайки изчерпателно възможностите за учредяване на ипотека в посочената хипотеза.

[40] В този смисъл е и р. № 142 от 01.07.2014 г. по гр. д. № 396/2014г., I г. о. на ВКС. Подробно по въпроса за учредяване на ипотека върху бъдещи вещи – вж. Терзиева, М. Ипотека върху бъдещи вещи – вариации на хипотези и правни размисли върху тях. – Юридически портал „Грамада”, достъпно на: http://gramada.org/ипотека-върху-бъдещи-вещи-вариации/ (последно посетен на 18.6.2016 г.). 

[41] Вж. Марков, М. Цит. съч., с. 322.

[42] Вж. Голева, П. Цит. съч., с. 261.

[43] Така ТР № 1 от 04.05.2012 г. по тълк. д. № 1/2011 г. на ОСГК на ВКС.

[44] Обратно Калайджиев, А. Облигационно…, 763-764.

[45] Вж. Панайотова, Л. Суперфицията…, с. 69. Авторката правилно прави извод, че девастационният иск се отнася само до материални смущения или въздействия върху недвижимия имот, защото юридическото разпореждане с имота не вреди на ипотекарния кредитор, който може да го изнесе на публична продан в чийто и ръце да се намира. Изразяваме съгласие с изложеното от Л. Панайотова, но правим уточнението, че изводът й трябва да се разбира в смисъл, че юридическите действия не водят до увреждане на вещта. Поради тази причина предявеният иск по чл. 177, ал. 2 ЗЗД би бил неоснователен. Това обаче не означава, че за ипотекарния кредитор не съществува опасност от понасянето на вреди от обезценяването на земята вследствие на изградената постройка.

[46] Тази възможност за защита се допуска и в Тенев, Д. Цит. съч. Авторът се аргументира като посочва, че доколкото главното задължение може да се брани с иска по чл. 21, ал. 2 ЗЗД, то това се отнася и до неговото обезпечение. Подробно за иска по чл. 21, ал. 2 ЗЗД – вж. Йосифова, Т. Цит. съч., 61-73.

[47] Този въпрос по същество излиза извън обхвата на настоящото изследвано, но бъдещото му решаване би представлявало интерес за правната доктрина и съдебната практика.